臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第703號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林家慶
選任辯護人 陳建昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第20361號），本院判決如下︰
主 文
林家慶犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物及販賣第三級毒品所得均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物及販賣第三級毒品所得均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、林家慶( 綽號阿慶) 明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可 ，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分於下列時、 地，為以下犯行：
（一）①民國98年6 月16日9 時許，林家慶在桃園縣中壢市○○ 街140 號7 樓21室之出租套房（該套房為林家慶之友人羅 貴鴻，其兄羅士鈞之友人所提供），以新臺幣( 下同) 400 元之價格，當場販賣第三級毒品愷他命1 包（該包愷 他命經林家慶先以電子秤測量後，重量約0.7 公克）予林 思綺；②復販售上開愷他命後，林家慶就林思綺詢問倘欲 再行購買愷他命，得否以將金錢放置於林家慶所有之置物 盒內（該置物盒內放有分裝完成之愷他命），再從置物盒 內拿取愷他命之方式以為購買，而為同意應允後，遂於同 日23時許，依上開方式，以400 元之代價，販賣第三級毒 品愷他命1 包予林思綺。
（二）98年6 月16日下午某時，林家慶在前開出租套房內，另以 300 元之價格，當場販賣第三級毒品愷他命1 包予邱炤青 。
二、林家慶明知未經中央主管機關許可，不得持有子彈，竟基於 持有子彈之犯意，先於不詳時、地取得具有殺傷力之非制式 子彈7 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成 ，其中2 顆已採樣試射），嗣藏放於前開出租套房而持有之 。嗣於98年6 月17日0 時10分許，經警在前開出租套房查扣 附表二、三所示之物而悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用 以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外， 其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察 官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告 以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳 述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者 外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟 目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經 比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，經證明其調查中所 為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之 存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有 不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」， 係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用 性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經 查：按證人林思綺、邱炤青、陳宗泰之警詢筆錄，均係於98 年6 月17日所為，即案發後翌日旋經警查獲，渠等對本案所 有情事自當記憶較為清晰，復渠等當時未直接面對被告，除 心理壓力較小，且證人邱炤青於審理中陳稱，渠等製作警詢 筆錄當時，係一人一間，分開製作筆錄，顯然無外力干擾或 介入，又證人林思綺警詢筆錄最後員警詢問「以上所述是否 實在，有無其他意見補充？」時，分別回答「實在，沒有意 見」等語及證人邱炤青、陳宗泰於警詢筆錄製作完畢後之同 日經檢察官訊問時亦表示其於警詢時之供述係屬實在等語， 足認證人林思綺、邱炤青、陳宗泰警詢時之陳述之任意性、 信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人林 思綺、邱炤青既係向被告購買毒品之人，證人陳宗泰係上開 毒品、子彈查獲當時在場之人，自均就被告有無為前開犯行 最為知曉，而認渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性 ，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下， 從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代 審判中交互詰問之可信性保證，再者，證人林思綺、邱炤青
、陳宗泰均已於本院審理中到庭證述，而賦予被告及其辯護 人交互詰問之機會，是被告之詰問權已足確保，因認證人林 思綺、邱炤青、陳宗泰警詢中之陳述應有證據能力。次按證 人林思綺、邱炤青、陳宗泰於檢察官偵訊時所為之陳述，業 經具結在案，有渠等所書立之結文各一紙在卷可佐，且檢察 官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家 實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任 何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法之可能，又證人林思綺、邱炤青、陳宗泰既已於審理 中到庭證述接受交互詰問，已確保被告詰問權之保障；另辯 護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方 法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定， 渠等於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述， 雖不符前四條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂 「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審 判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具 備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94 年度台上字第3277號、5830號判決意旨參照）。查本案其他 所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟當事人及其辯護人於本院準備程序及審 判期日中均表未予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘 憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反 法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦 具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有為上揭犯行，其辯稱：愷他命、子彈都 不是我的，我並未販賣第三級毒品犯行云云。其辯護人辯稱 ：①被告並無前開查獲之處鑰匙，亦無將盥洗衣物放置該處 ，被告僅係晚歸怕父母責罵方偶至上址過夜，可見被告自不 會將價值甚高之愷他命及子彈放置該處，故該子彈及愷他命 並非被告所有；②證人林思綺、邱炤青之證述均閃爍游移不
定，且渠等之證述，係為替證人陳宗泰脫免刑責，則乾證述 自不足採；③本案自羅貴鴻處所查獲之116,100 元，係由千 元鈔及1 張100 元之鈔票所組成，並無證人林思綺所證稱之 400 元，故證人林思綺之證述亦不足採；④依證人林思綺於 審理中之證述，可見被告販賣毒品之前，均會當場用秤測量 重量，被告若有販賣愷他命，理應會清點愷他命之數量，而 不會有愷他命被陳宗泰竊取而不自知之理；⑤證人林思綺、 邱炤青、羅貴鴻、陳宗泰感情甚篤，且查獲當時只有被告不 在現場，故渠四人均把責任推給被告，渠等之證述並不實在 云云。經查：
（一）證人林思綺於警詢、偵查及審理中證稱：「( 警方於電視 機上塑膠置物盒內所起獲之分裝夾鍊袋5 包、二級毒品搖 頭丸9 顆( 毛重2.46公克) 、已分裝K 他命毒品37小包( 毛重47.22 公克) 電子磅秤1 台、改造子彈7 發、及新台 幣百元鈔4張，該物品為何人所有？)K他命毒品及搖頭丸 是綽號『阿慶』的。」、「（是否知道Ｋ他命和子彈是誰 的？）我不知道子彈是誰的，但是Ｋ他命是林家慶的，因 為我之前有看過被告有拿過那個置物盒，有看到被告放Ｋ 他命進去。」、「( 你 在此之前有無施用K 他命毒品？ 施 用次數為何？) 有。共2 次，第一次於98年6 月16日 上午9 時許、第2 次是於98年6 月16日晚上23時許。」、 「( 你第1 次所施用之K 他命是於何時？向何人？以何代 價購的？) 於98年6 月16日上午9 時向綽號『阿慶』以新 台幣300 元購得1 小包( 重量不詳) 。」、「（確定你是 在98年6 月16日早上九點及晚上十一點多向被告各買一次 Ｋ他命，第一次是直接將錢交付給被告，被告將Ｋ他命用 電子秤秤了0.7 公克一包給你，第二次則是被告不在，你 直接去置物盒拿一包Ｋ他命出來，正放入四百元的時候， 警察就衝進來？）是的。」、「（確定你向被告購買二次 Ｋ他命的時間是在98 年6月16日？）是的，我當天是十點 放學，我有買宵夜回去，我放錢的時間是在警察衝進來前 。」、「（林家慶有無跟你或其他人說過，如果他人不在 ，要用Ｋ他命，可以直接從置物盒裡面拿，並且把錢放入 置物盒即可？）我有問過他，他說這樣可以。我是在跟他 買了第一次Ｋ他命之後，才再問他，是否可以以這樣方式 購買，他說可以。」、「（你第二次購買是直接從置物盒 裡面拿，你如何知道所拿取Ｋ他命的重量、價值，而直接 以相同的四百元價錢放入置物盒裡面？）因為置物盒裡面 的Ｋ他命每一包的量都跟我第一次用四百元跟他買的量差 不多，至於我拿的時候置物盒裡面有幾包我沒有算，但是
不止一包。」、「（你先前證述將98年6 月15日和98年6 月16日搞混，是否因為你被查獲時間是在98年6 月17日凌 晨零點十分，所以才將被查獲前一天的認定搞錯？）是的 。」、「( 除了妳以外，邱炤青、羅貴鴻有無看到過？) 有。我們都知道是阿慶有在賣K 他命。」、「( 妳怎麼知 道阿慶有在賣K 他命？) 我有看到，我也有跟他買過2 次 。是在被查獲的這個地方買的。」、「( 買多少？) 買 300 元，約0.7 公克。」、「( 妳怎麼會知道是0.7 公克 ？) 林家慶會用秤子秤。」、「（究竟是以四百元還是三 百元向被告購買Ｋ他命？）應該是四百元才正確，我在偵 查中說三百元是記錯了，至於我在偵查中說，是被告用電 子秤秤了0.7 公克這部分也是正確的。」、「（查獲之電 子秤是否確實是被告當你的面秤過要賣給你的Ｋ他命所用 ？）是的。」、「（你第二次拿出來的Ｋ他命是否已經吸 食？）還沒有吸食，我還放在桌子上。」、「（既然如此 ，床邊茶几桌面被查獲的一包Ｋ他命應該是你所有，為何 在警詢中說是陳宗泰的？）陳 宗泰的那一包是已經倒出 來的，我的那一包就放在旁邊。」等語（見偵卷C 第42頁 、第125 頁、院卷B 第43頁～45頁），此與證人邱炤青於 偵查及審理中證稱：「（是否記得查獲的物品放在何處？ ）毒品是放在電視架上面的置物盒，子彈我不清楚。」、 「（置物盒是誰的？）只有林家慶在用。」、「我有看到 被告把Ｋ他命放進置物盒裡面。」、「( 你女朋友林思綺 有無跟他買過？) 有。」、「( 她是什麼時候買的？) 我 不知道，但是她有跟我說過。」等語（見偵卷C 第114 頁 、院卷B 第38頁、第41頁反面）、證人陳宗泰於審理中證 稱：「（置物盒是誰的？）應該是被告的。」、「（你方 稱，只有林家慶會拿那個置物盒，是否因為大家都認為那 個置物盒是林家慶的，所以都不會去動，除了要在裡面拿 Ｋ他命以外？）是的。」等語（見院卷B 第46頁反面、49 頁）均互核相符，又為警查獲當時，員警確於置物盒內扣 得愷他命37包及於上址桌上扣得愷他命1 包，且該些毒品 分別經送內政部警政署刑事警察局、臺灣檢驗科技股份有 限公司鑑定結果，確均屬第三級毒品愷他命無誤（其中扣 案之37包毒品，驗前毛重46.68 公克、採其中1 包測試， 因鑑驗用罄0.17公克，純度約百分之95，驗前總純質淨重 約37.45 公克；扣案之1 包毒品，毛重0.52公克，因鑑驗 使用0.01公克，驗餘毛重0.51公克），亦有該局鑑定書及 該公司濫用藥物檢驗報告各一份附卷足憑，足證前揭時、 地為警查獲當時，該內置有第三級毒品愷他命37包之置物
盒確屬被告所有，被告並於98年6 月16日9 時許，先以電 子秤測量愷他命之重量（重量約0.7 公克），再以400 元 之代價，販賣愷他命1 包予林思綺；嗣經林思綺詢問，被 告同意林思綺得以將金錢放入其所有之置物盒內，而自盒 內拿取愷他命之方式，再於同日23時許，以400 元之代價 ，販賣愷他命1 包予林思綺之事實。再證人林思綺於98年 6 月17日為警查獲後，經採集尿液送驗結果，確呈 Ketamine 類 陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司 98年7 月3日 、UL/2009/60643 號濫用藥物檢驗報告一份 在卷可稽，益徵上開事實確屬實在。綜此，為警查獲當時 ，該置物盒內之37包愷他命確屬被告所有，及被告有於上 揭時、地，各以400 元之代價，分別販賣第三級毒品愷他 命予林思綺共二次之事實，應堪認定。
（二）證人邱炤青於警詢、偵查及審理中證稱：「（98年6 月 17日凌晨十二點多，是否在桃園縣中壢市○○街140 號7 樓21室被警察查獲？）是的。」、「（當時警察是否有查 獲三級毒品Ｋ他命及改造子彈七顆？）是的。」、「（是 否記得查獲的物品放在何處？）毒品是放在電視架上面的 置物盒，子彈我不清楚。」、「（置物盒是誰的？）只有 林家慶在用。」、「（有無看見被告將Ｋ他命或本案查扣 的任何物品放置在置物盒裡面？）我有看到被告把Ｋ他命 放進置物盒裡面。」、「(最近一次何時、何處施用何 毒 品？) 我在98年6 月17日晚上11時許在桃園縣查獲地 點施用K 他命。沒有施用其他毒品。」、「( 你們拉K 的 K 他命，向何人買？) 向林家慶買的。」、「(K他命是跟 誰買的？) 林家慶。」、「( 何時？何地？買多少？) 買 一支300 元，用夾鍊袋裝，在查扣的房子，在98年6 月16 日下午買的，這是施用一次的量。」、「（你說的這一次 ，錢是如何交給林家慶的？）當面交給林家慶。」、「（ 買到Ｋ他命之後，Ｋ他命如何處理？）我就在現場自己施 用。」、「（你方稱，查獲當日下午有以三百元向被告購 買Ｋ他命一小包，該價格何人決定？）價格是被告講的。 」等語（見偵卷C 第23頁、第114 頁、院卷B 第38～40頁 ），而證人邱炤青為警查獲當時，經採集尿液送驗結果， 確呈Ketamine類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公 司98年7 月3 日、UL/2009/60643 號濫用藥物檢驗報告一 份存卷足憑，又依上所述，扣案之置物盒內被告所有之愷 他命37包亦屬第三級毒品無訛，再衡以證人邱炤青與被告 素無恩怨，並為朋友關係，而單純持有、施用愷他命，亦 非毒品危害防制條例處罰之對象、客體（毒品危害防制條
例處罰持有第三級毒品愷他命部分，待98年11月20日方適 用施行），則倘無上開情事，證人邱炤青實無無端搆陷被 告之理，由此均證被告確於上開時、地，以300 元之價格 ，販賣第三級毒品愷他命1 包予邱炤青等情。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販 賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。查本件被告雖否認有於事實欄一、二所示時、 地販賣第三級毒品愷他命之事實，致難查悉被告原取得愷 他命之成本代價，而確認被告與前述證人林思綺、邱炤青 間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然依 證人林思綺、邱炤青於審理中之證述，足見被告除立於出 賣者般自行決定愷他命之販售價格，復可依其已意，就同 日之愷他命販售，對林思綺、邱炤青為不同對待（林思綺 購買愷他命1 包為400 元、邱炤青購買愷他命1 包為300 元），又被告若係單純無償交付而無意圖販售營利，自無 於交付愷他命前，仍先以電子秤測量而與證人林思綺確認 愷他命重量之可能，堪見被告營利之意圖，至屬明確。再 者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷 他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查 獲移送法辦之危險之理，且不論是粉狀或袋裝之愷他命， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認 知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故， 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴， 刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰
之高度風險，而為毒品有償交易之理。而證人林思綺、邱 炤青於審理中均證稱，渠與被告係一年多前認識，交情普 通等語（見院卷B 第41反面、46頁），則渠等間既非至親 之人，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價買賣第三級 毒品之理，由此均證被告係基於營利之意圖，而於事實欄 一、二所示時、地，販賣第三級毒品愷他命與林思綺、邱 炤青之事實。
（四）按前揭時、地，為警查獲當時，扣案之子彈7 顆係置放於 上址電視架上之扣案置物盒內，此據證人羅貴鴻於偵查中 、證人邱炤青於偵查及審理中、證人陳宗泰於警詢時證述 明確，又有現場照片等在卷可稽，是上開事實，應堪認定 。次就上開置物盒為何人所持有乙節。經查，證人羅貴鴻 於偵查中證稱：「( 查扣的K 他命( 合計毛重47.22 公克 ) 、分裝夾鍊袋5 包、二級毒品搖頭丸9 顆、電子磅秤1 台、改造子彈7 顆是誰的？) 林家慶。」、「( 你怎麼知 道是他的？) 我之前的警告過他不要將K 他命帶到家裡來 ，他有帶走過，但又帶回來。那子彈7 顆就裝在盒子內， 當然是他的。」等語（見偵卷C 第111 ～112 頁）、證人 邱炤青於審理中證稱：「（置物盒是誰的？）只有林家慶 在用。」、「（有無看見被告將Ｋ他命或本案查扣的任何 物品放置在置物盒裡面？）我有看到被告把Ｋ他命放進置 物盒裡面。」等語（見院卷B 第38頁、41頁反面）、證人 陳宗泰於偵查及審理中證稱：「( 裝K 他命的置物盒除了 你、林家慶外，還有無其他人去動過？) 我是只有看過林 家慶弄過。」、「（林家慶是否只要去查獲地點就會動那 個置物盒？）我有看過他把置物盒拿走過，應該不只一次 。」、「（你方稱，只有林家慶會拿那個置物盒，是否因 為大家都認為那個置物盒是林家慶的，所以都不會去動， 除了要在裡面拿Ｋ他命以外？）是的。」等語（見偵卷C 第16 1頁、院卷B 第47、49頁）），除證內放有扣案子彈 之置物盒係被告所持有等情，又互核卷附之現場照片（扣 案之電子秤查獲當時係放置於置物盒內）及證人林思綺於 審理中證稱：「（查獲之電子秤是否確實是被告當你的面 秤過要賣給你的Ｋ他命所用？）是的。」等語（見院卷B 第44頁），益徵該置物盒應為被告所持有無訛，而扣案之 子帶7 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果 認送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣兩顆試射，可擊發， 認均具殺傷力等語，此有該局98年7 月20日、刑鑑字第 0980089020號鑑驗書一份存卷可佐。綜此，被告有於前揭
時、地持有具殺傷力子彈之事實，足堪認定。
（五）辯護人辯稱，被告並無前開查獲之處鑰匙，亦無將盥洗衣 物放置該處，被告僅係晚歸怕父母責罵方偶至上址過夜， 可見被告自不會將價值甚高之愷他命及子彈放置該處，故 該子彈及愷他命非被告所有云云；惟查，證人陳宗泰於審 理中證稱：「（被告如果要到你的住處是否會先跟你聯絡 ？）有時候樓下的大門不會關，被告直接進來，然後敲門 ，我就會開門。」、「（被告到你的住處時，你是否一定 都在家？）不一定。」、「（如果你不在，有無人會開門 讓被告進去？）有時候被告會先打電話給我們，看我們身 上有沒有鑰匙，因為鑰匙不見得都會在我身上，要看是我 們這幾個，也就是我、林思綺、邱炤青、羅貴鴻誰身上有 鑰匙，就直接把鑰匙給被告，讓他自己進去。」等語（見 院卷B 第48頁），可見被告可任意自行進出上址，則其有 無上址鑰匙，實無礙其犯行之認定，且被告果深怕父母責 罵，自難會將子彈、愷他命此等違禁物置於家中，則其反 將上開違禁物放置於上址等情，業屬合理，又有無放置盥 洗衣物與被告有無放置愷他命、子彈並無相關，更與被告 有無為販賣第三級毒品犯行係屬無涉，況辯護人所辯均為 單方臆測之詞，並無其他證據足資證明，是辯護人所辯， 並不足採；辯護人復辯稱，證人林思綺、邱炤青之證述均 閃爍游移不定，且依渠等之證述，係為替證人陳宗泰脫免 刑責，則渠等證述自不足採云云；然查，按交互詰問制度 設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現 在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實 質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則， 當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳 述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述 其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一 段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一 段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人 之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢 察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內 容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先 前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人 記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與 先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主 詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第一百六十六條之一 第三項第三款、第六款參照），以喚起證人之記憶，並為 精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次
陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之 陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自 應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大 歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所 供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問 題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內 容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤 否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有 參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌 其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度臺 上字第96號判決參照）。綜核證人林思綺、邱炤青於警詢 、偵查及審理中之證述，其歷次供述內容雖有些許差異， 但就被告販賣愷他命之時間、地點、數量及金額等均仍供 述明確，並無辯護人所辯閃爍其辭游移不定之情形，又衡 以證人林思綺、邱炤青之歷次訊問筆錄，均係分別製作， 並無何串供、外力干擾之情事，再參以證人林思綺、邱炤 青與被告為朋友關係，單純持有、施用愷他命亦非毒品危 害防制條例所處罰犯行，則渠二人既就自身施用愷他命行 為已坦承不諱，實無再誣指被告有為上開犯行之必要，是 證人林思綺、邱炤青之證述，當足憑採；辯護人又辯稱， 本案自羅貴鴻處所查獲之116,100 元，係由千元鈔及1張 100 元之鈔票所組成，並無證人林思綺所證稱之400 元， 故證人林思綺之證述並不足採云云；但查，本案為警查獲 當時，除扣案之116,100 元，另扣得現金400 元（以100 元之鈔票組成，共4 張），自無辯護人所辯稱無現金400 元云云，且依證人林思綺於審理中證稱：「當時我正放進 四百元，警察就衝進來，我之所以知道混在一起是因為警 察搜的時候都叫我們在陽台，後來把東西都放在床上，所 以就混在一起。」等語（見院卷B 第45頁），可見為警查 獲當時，證人林思綺因站在陽台，並未參與嗣後查獲金錢 之處理事宜，則辯護人遽此主張證人林思綺之證述並不可 採云云，尚難憑採；辯護人再辯稱，依證人林思綺於審理 中之證述，可見被告販賣毒品之前，均會當場用秤測量重 量，被告若有販賣愷他命，理應會清點愷他命之數量，而 不會有愷他命被陳宗泰竊取而不自知之理云云；惟查，愷 他命有無遭他人竊取與被告有無販賣愷他命乙情，實屬二 事，並無相涉，且陳宗泰於前揭時、地甫竊取愷他命後， 旋經警搜索查獲，被告自無再探究陳宗泰竊取愷他命情事 之可能，是上開所辯，尚不足採；辯護人另辯稱，證人林 思綺、邱炤青、羅貴鴻、陳宗泰感情甚篤，且查獲當時只
有被告不在現場，故渠四人均把責任推給被告，渠等之證 述並不實在云云；然查，證人邱炤青於審理中證稱：「（ 你在被查獲當天有行使拒絕夜間訊問權利，直到隔天上午 十一點才接受警詢，這段期間你有無跟其他證人討論要把 犯行推給林家慶來陷害他嗎？）沒有。」、「（被查獲當 天你有被帶去警察局，當天晚上在居留室過一夜，當時有 無跟其他證人關在一起？）沒有，大家是分開的。」、「 （分開是指隔壁間？）就是一人一間，中間都有牆壁隔住 ，無法互相交談。」等語（見院卷B 第39頁反面），及證 人林思綺於審理中證稱：「（你在被查獲的當天有先行使 拒絕夜間訊問權利，直到早上才接受警詢，中間的期間你 有跟其他證人討論要把犯行推給林家慶來陷害他？）沒有 ，我們都坐很遠，沒有辦法講話。」等語（見院卷B 第43 頁反面），足見警詢當時，證人林思綺、邱炤青均採隔離 詢問，並無相互交談抑或串供之機會，且證人等倘單為規 避罪責，逕可否認該愷他命及子彈為渠所有為已足，實無 再特地誣指被告有為販賣第三級毒品犯行之必要，況前開 所辯均為辯護人單方所臆測，另無其他證據足資證明，則 辯護人所辯，當不足採。
（六）綜上所述，被告有為事實欄一、二所示販賣第三級毒品愷 他命犯行及事實欄三所示持有具殺傷力子彈犯行，均事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第 八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危 害防制條例第4 條、第11條、第11之1 、第17條、第 20 條、第25條，業於98年5 月20日以華總一義字第0980012514 1 號修正公布，依法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279 號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後 6 個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品 危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告吳忠 雄行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項有關販賣第三級 毒品之法定本刑，業於98年5 月20日修正公布，於公布6 個 月後之98年11月20日起施行，而查毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項係規定「製造、運輸、販賣第三級
毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經 比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑 ，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金 ，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，自以修正前毒品 危害防制條例第4 條第3項之規定有利於被告。三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品。就事實欄一、二所示犯行，被告均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，復參 以「持有毒品者，依毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有 第三級毒品或持有第四級毒品，則無設處罰規定，故對無正 當理由而持有第三級、第四級毒品者，除其毒品應依同條例 第18條第1 項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以 持有罪之餘地。若被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪，並於理由內說明『持有第三級毒 品愷他命之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪』 云云，似認定被告持有第三級毒品愷他命原屬犯罪行為，因 該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與 前揭法律規定有違，自難認為適法。」最高法院97年度臺上 字第1486號判決意旨參照。依上開說明，因被告行為當時， 持有第三級毒品尚非毒品危害防制條例所規定處罰之行為， 則持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪」之問題，一併敘明。事實欄三所示犯行 ，被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈 罪。被告所為上開犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。爰審酌被告年輕力盛，大可尋正途以獲利，詎仍為本 案販賣第三級毒品愷他命犯行，此舉不僅助長施用毒品惡習 ，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體 健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，並造成社會 治安嚴重敗壞，其為圖私利，罔顧國法、民生之行為實屬不 該，縱念被告甚為年輕，但其所販賣對象亦為其年齡相仿之 人，是其所致危害自屬更大，再被告犯後均未見悔意，雖念 其並無前科，仍衡酌其手段、目的暨犯罪所得等一切情狀， 而分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑及諭知罰金如 易服勞役之折算標準。
四、沒收：
（一）按現行毒品危害防制條例第18條第1 項中段增列「查獲之
第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅 自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段 就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯 有不同，蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自 施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處 刑罰之規定，無從依從刑之規定沒收，是以毒品危害防制 條例第18條第1 項後段所定應沒收銷燬之毒品，應專指查 獲施用或持有之第三、四級毒品而言，是本條既僅屬行政 沒入之性質，故應非刑法上關於沒收之特別規定，如被告 因販賣第三級毒品之行為，而構成毒品危害防制條例所定 之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收 。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘 毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只 能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均一併宣告。原判決認定被告有四次販賣安非他命 犯行，並於九十五年十月十九日為警查扣之安非他命一包 （含包裝袋一只，驗餘淨重０點一八公克），依上開說明