臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第61號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李獻宗
選任辯護人 劉世興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第14871號），本院判決如下：
主 文
李獻宗販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案序號000000000000000 號行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案第三級毒品愷他命拾伍包（驗餘毛重合計拾肆點零捌公克）、序號000000000000000 號行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案第三級毒品愷他命拾伍包（驗餘毛重合計拾肆點零捌公克）、序號000000000000000 號行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡壹張）沒收，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴轉讓第三級毒品部分無罪。
事 實
一、李獻宗明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得 販賣，仍基於販賣第三級毒品營利之犯意，以其所持用門號 0000000000號（序號000000000000000 號）行動電話作為販 賣愷他命之聯絡工具，供欲向其購買愷他命之蔡俊緯（後改 名蔡東洋）與其聯絡之用，蔡俊緯於民國98年6 月29日晚間 9 時25分至同日晚間9 時53分許，以其所持用門號00000000 00號行動電話，撥打李獻宗上開行動電話聯絡購買第三級毒 品愷他命，言明以新臺幣（下同）1 千元之代價購買愷他命 3 小包，並約定交易地點在桃園縣中壢市內壢火車站前，待 李獻宗抵達後，旋進入蔡俊緯車內並交付3 小包愷他命予蔡 俊緯，蔡俊緯則交付1 千元予李獻宗，蔡俊緯嗣於同日晚間 10時25分許，在桃園縣桃園市○○路與中正路路口為桃園縣 政府警察局桃園分局景福派出所員警查獲後，向該派出所員 警表明願意供出其施用第三級毒品係向李獻宗購得，乃在警 方授意下，由蔡俊緯於98年6 月30日晚間11時8 分至同日晚 間11時21分許，以其所持上開門號行動電話撥打予李獻宗上 開門號行動電話，佯裝欲向李獻宗購買第三級毒品愷他命， 經約定在桃園縣中壢市○○路29號全國保齡球館前交易，蔡
俊緯及員警先到上開約定地點等候，由蔡俊緯再以前開電話 告知李獻宗，告知已到約定地點，李獻宗則騎乘其所有重型 機車FK-733號前來，抵達後，李獻宗則進入蔡俊緯所駕駛車 輛，蔡俊緯交付1 千元鈔票予李獻宗，李獻宗收下後，即交 付第三級毒品愷他命3 小包予蔡俊緯，警員旋以現行犯逮捕 李獻宗而未遂，當場並扣得上開交易之愷他命3 包及李獻宗 供其販賣而隨手丟棄在地及置放在其所騎乘機車前置物箱內 第三級毒品愷他命12包，共計15小包（驗前毛重14.08 公克 ，鑑驗使用0.01公克）及在李獻宗身上查扣蔡俊緯所交付之 1 千元現鈔（嗣已返還蔡俊緯）及李獻宗所持用上開序號00 0000000000000 號行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。查證人宋日全、王正文於偵查中既係以證人身份 陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文 具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並 以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形， 可信性極高，本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際 ，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於 偵查中所為證言，具有證據能力，而得為證據。二、再按本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得或從事業務之人違背通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，本案李獻宗違反毒品危害防 制條例案件及另案蔡俊緯違反社會秩序維護法案件所查扣之 第三級毒品愷他命、李獻宗、蔡俊緯尿液等鑑定報告、查獲 現場之照片及被告、被告李獻宗所持用0000000000號、證人 蔡俊緯所持用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、98年 7 月1 日桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品收 據、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局桃園分局景福派出 所查獲毒品危害防制條例「毒品」、「尿液」初步鑑驗報告 單、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓
名與編號對照表、檢體監管紀錄表、現場照片10張、桃園縣 政府警察局桃園分局景福派出所98年6 月29日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對 照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」、「毒品」初步鑑驗 報到單、上開派出所查獲蔡俊緯違反社會秩序維護法案件證 物照片6 張，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自 然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所 取得之情事，是皆有證據能力，均得採為證據，合先敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告李獻宗固坦承於98年6 月29日及98年7 月1 日（按 應係指98年6 月30日）以每三小包，各1 千元之代價提供第 三級毒品愷他命予蔡俊緯之事實（見本院99年11月30日審理 筆錄，附於本院卷第274 頁反面），惟辯稱上開二次提供予 蔡俊緯之毒品愷他命，原即以每3 小包1 千元之代價購入， 再以購入原價出售，並無獲利云云。辯護人則以：就被告販 賣愷他命既、未遂部分，因被告於偵審中已自白犯罪，請依 毒品危害防治條例第17條第2 項之規定減輕其刑，又被告所 販賣之次數只有兩次，對象只有一人，時間緊密，並無任何 獲利，此部分應有情輕法重之事由，請依刑法第59條酌減其 刑，另就7 月1 日（按應係指6 月30日）販賣未遂部分，被 告之犯意究否為蔡俊緯所引起而涉有陷害教唆等語資為辯護 。
二、經查：
㈠被告坦承於98年6 月29日以1 千元之代價提供第三級毒品愷 他命3 小包予蔡俊緯之情（見本院卷第275 頁背面），核與 證人蔡俊緯於審理中證稱：伊曾於98年6 月29日晚上10點多 ，在桃園市○○路與中山路口被警察查獲持有愷他命三小包 ，該被查獲的愷他命三小包是在98年6 月29日那天晚上8 、 9 點時，在內壢火車站以一千元向被告購入，當天是在晚上 9 時25分08秒，用詹明營0000000000號手機打給被告所使用 的0000000000的行動電話，告知被告伊已經到內壢火車站約 定的地點了，問被告何時到。另外在同日晚間9 點44分57秒 是又以上開電話與被告聯絡，問被告何時會到，被告說他快 到了。後來在同日晚間9 時53分43秒，被告就打電話給伊說 他已經到內壢火車站了，問伊開什麼樣的車，伊就告訴被告 伊開什麼樣的車。後來通話完畢後約兩、三分鐘，被告就找 到伊所駕駛的6U-1405 號自小客車，打開伊後座的車門，進 入伊後車廂，伊就拿一千元給被告，被告便交三包愷他命給 伊，交易完畢之後，被告就下車離去，伊在98年6 月間直到 98 年7月1 日，總共使用3 支行動電話，1 支是0000000000
號詹明營的手機，另1 支是0000000000號，另1 支是0955的 門號，詳細號碼已經忘記了，這3 支門號現在都沒有在使用 了，都有以上開3 個門號撥給被告過，都固定打給被告所使 用的0000000000號門號等語（見本院卷第232 頁背面至233 頁背面）相符，而蔡俊緯於98年6 月29日晚間10時25分許， 確為警在桃園縣桃園市○○路與中山路路口查獲，並在蔡俊 緯身上扣得愷他命3 小包（見本院98年桃秩字第242 號蔡俊 緯違反社會秩序維護法案件卷），該3 小包白色粉末經鑑驗 確屬愷他命成分，有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告 附卷可憑（見本院卷第53頁），而蔡俊緯嗣經採尿鑑驗，亦 呈現愷他命陽性反應（見蔡俊緯上開違反社會秩序維護法案 件卷及本院卷第70至72頁之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告），是被告於前開時地確曾提供毒品愷他命予 蔡俊緯一節，應堪以認定，此外，並有被告所持用上開行動 電話之雙向通聯紀錄（見偵查卷第48至49頁）附卷可佐，被 告於偵查及審理中原矢口否認有何在98年6 月29日販賣愷他 命予蔡俊緯云云，惟嗣經蔡俊緯到庭證述明確後，猶辯稱並 無獲利云云，應係飾卸之詞，尚不足取，詳如後所述。 ㈡被告坦承於98年7 月1 日（按應係指98年6 月30日）以1 千 元之代價提供3 小包毒品愷他命予蔡俊緯，惟甫交易完畢即 為警查獲等情，核與證人蔡俊緯於審理中證稱：伊在98年7 月1 日凌晨1 點，在中壢市○○路29號全國保齡球館前因以 一千元向李獻宗購買愷他命三小包而被警方查獲，當日為警 方查獲之前，有先告知警察伊要與李獻宗交易，是在98年6 月30日晚間11點8 分13秒、11點11分48秒、11點21分37秒分 別以0000000000與被告0000000000與被告聯繫98年7 月1日 交易毒品，第一通是伊打給被告，問被告有沒有愷他命，被 告說有，但是他現在正在忙，待會再回電話給我，然後電話 就掛斷了。第二通是被告打給伊，問伊人在哪裡，伊告訴他 是否約在上次交易的內壢火車站，被告說那邊警察比較多， 問伊知不知道中壢的全國保齡球館，要伊到中壢全國保齡球 館時再打電話給他，然後就把電話掛掉了。第三通是伊打給 被告的，跟被告說伊已經到全國保齡球館的停車場了，並告 訴被告伊是開什麼樣的汽車，就結束通話。這通電話結束後 約十幾分鐘，被告就騎著壹台黑色的機車抵達全國保齡球館 的停車場，被告把機車停好之後，被告就手持安全帽坐上伊 汽車的後座，伊就在前座轉身交了一千元給被告，被告拿了 三小包愷他命給伊，並跟伊說以後有事再聯絡，被告就打開 車門下車準備離去之際，就被警方當場查獲，被告看到警方 要抓他時，他就把身上的愷他命丟在路旁等語（見本院卷第
233 頁背面至238 頁），而當日查獲之員警即證人宋日全於 審理中證述：我們在98年6 月29日在桃園市查獲蔡俊緯毒品 案，蔡俊緯說他可以供出上游，蔡俊緯打0000000000電話聯 絡對方，對方問他要不要買，所以才會約98年7 月1 日在查 獲地點交易，被告的警詢筆錄是由伊同事製作，伊當場有問 被告有無賣愷他命給蔡俊緯，被告當場有承認賣過毒品給蔡 俊緯等語相符，並有被告持用及蔡俊緯所持用之雙向通聯紀 錄（見偵查卷第48至50頁）及於被告所騎乘機車前置物箱內 查扣愷他命9 包、在案發地點路旁查扣愷他命3 小包、在蔡 俊緯身上查扣愷他命3 小包、被告身上查扣販毒所得1 千元 等物品（見偵查卷第23至33頁）附卷可資佐證，此外，復有 被告所持用上開行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐，是被告確 有販賣愷他命予蔡俊緯一節，應堪認定。
㈢就本件販賣毒品愷他命予蔡俊緯之相關經過，被告於審理經 證人蔡俊緯證述綦詳後，固坦承販賣並交付愷他命予蔡俊緯 之事實經過，惟辯稱係以購入愷他命之原價售出並無利得等 語，按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，蓋皆可認 其係出於營利之意思而為（最高法院93年台上字第1651號、 87年台上字第3164號等判決意旨參照），且販賣愷他命係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販賣通道及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，且每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告固供 述其購入毒品之價格為3 小包1 千元，然近年來，政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被告查獲移送之危險之理，且不論 瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減分量，而每次買 賣之價量，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，職是之故，縱為確切查得販賣賺取之實際價差，但 除別有事證，足認確未謀利外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失事理之平，而被告於購入毒品後，得以透過分裝或稀 釋方式，增加得以販賣之物品，因而無從確認被告與蔡俊緯 間交易之「量差」或「純度」謀取利潤，尤其被告與證人蔡
俊緯間並無特殊關係，被告接獲證人蔡俊緯之電話後，即依 約前往並交付毒品予證人，被告茍無利得，豈有出面甘冒重 典而販賣毒品予證人蔡俊緯之理，是被告確有販賣愷他命以 賺取價差從中牟取利益之營利意圖，並已實際賺得不詳價差 ，應堪認定，其所辯尚不足取。另就98年7 月1 日（按應係 6 月30日）販賣愷他命予蔡俊緯部分，辯護人雖為被告辯以 ：被告李獻宗並無真心與蔡俊緯交易，應是員警誘使證人蔡 俊緯出來為本件交易，本件並非只是單純的未遂釣魚，而係 陷害教唆云云。惟按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪 之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施 犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能 力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人， 以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保 障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘 其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力， 最高法院95年臺上字第4034號著有判決要旨可資參照；司法 警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵 查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為 之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為 法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種 ，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱 為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣 警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為 而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾 越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證 據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪 之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造 ，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人 本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅 係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為 法院論罪科刑之依據，亦有最高法院95年臺上字第4538號判 決意旨可參。是以，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以 設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之 「釣魚」偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，
故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，查本 案證人蔡俊緯係因不滿在98年6 月29日晚間被警方查獲持有 愷他命，警詢筆錄製作完畢之後，就主動向警方說會幫他們 找出的上游，後來就被移送到法院，法院處理完畢之後，就 主動回到景福派出所找承辦員警，並經警示意下，證人蔡俊 緯佯向被告李獻宗購毒，被告於接獲蔡俊緯之電話後即詢問 是否有需要，意即詢問蔡俊緯是否要購買毒品，經蔡俊緯答 以要後，經約定毒品交易之時間、地點後，被告李獻宗隨即 備妥毒品前往約定地點販售給證人蔡俊緯，隨即為警查獲等 情，業據證人蔡俊緯及員警宋日全於審理中證述明確（見本 院卷第233 頁背面至237 頁、同卷第15至16頁），則證人蔡 俊緯與被告李獻宗洽談購買毒品，並無施以引誘致其始生犯 意等不當手段，而僅係彰顯暴露被告李獻宗犯行，自屬合法 之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，然因證人蔡俊緯原無 買受毒品之意思，其虛與被告李獻宗買賣毒品，意在配合警 察辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示 ，雖已經一致，被告李獻宗並已攜毒前往交付，但因警察埋 伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒 品之行為，因此，被告李獻宗該次犯行應僅屬販賣毒品未遂 。
㈣綜上所述，本件被告販賣毒品愷他命予蔡俊緯既遂與未遂等 犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得販賣，是核被告李獻宗所為，分別係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及同 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 上開2 次犯行，係分別起意，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。被告於98年6 月30日晚間販賣愷他命予蔡俊緯之該 次犯行，因蔡俊緯係為配合警方以釣魚偵查方式偽向被告購 毒以便警方查獲，是蔡俊緯並無購毒之意思，故此部分犯行 僅止於未遂，爰依刑法第25條第2 項按既遂犯之刑減輕之。 至辯護人另為被告辯以：被告就二次販賣愷他命部分，因合 乎毒品危害防制條例第17條第2 項於偵審中均自白之規定， 請准予減輕其刑等語，惟按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文，又所謂自白犯罪，只須自白犯罪之社會事實 即可，仍可抗辯該行為事實不成立犯罪，亦可不表示願意接 受刑罰（參臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類 提案第34號研討結果）。本件被告為警查獲後，於警詢中固
坦承：伊第一次於98年6 月29日22時許，在桃園縣內壢火車 站前販賣給綽號阿瑋的男子販賣K 他命三小包金額1000元， 第二次就是今（1 ）日1 時許，在桃園縣中壢市○○街29號 販賣給綽號阿瑋的男子販賣K 他命3 小包金額1000元等情節 （見偵查卷第15頁），惟於審理猶辯稱係以3 小包1 千元購 入，再以3 小包1 千元之代價販出，伊就本案並無獲利（見 本院卷第27 5頁背面），然參照前揭實務見解，被告自白之 社會事實僅止於交付行為部分，並未包括販賣行為部分，應 認被告上開就98年6 月29日、98年7 月1 日所犯之陳述，並 不構成毒品危害防制條例第17條第2 項之自白，而無減輕其 刑之適用，亦一併敘明。
㈡爰審酌被告李獻宗並無前案紀錄，年紀尚輕，竟不以正當職 業謀生，明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府 、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，而販賣第 三級級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用 者導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮 性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全，而 染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等 財產犯罪之風險，又本件被告所販賣愷他命數量為6 小包， 兼衡被告李獻宗犯後一再矯詞意圖卸免刑責，犯後態度不佳 ，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、 智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑，以示懲儆。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其 適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基 礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑 重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪 之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於 裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量， 但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉 10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者 ，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨 參照）。查，依卷存之證據資料，本案被告乃因貪圖販賣毒 品之獲利，鋌而走險，實核無情堪憫恕之特殊事由，是被告 辯護人主張依刑法第59條之規定酌減其刑，礙難依其所請， 附此敘明。
㈢沒收部分：
按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成
癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18 條 第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項 後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38 條 第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最 高法院95年度台上字第911 號、96年度臺上字第884 號判決 參照）。
⒈查本件扣案之第三級毒品愷他命15包（含包裝袋，驗後毛 重14.08 公克，鑑驗使用0.01公克），其中3 小包雖已交 付予蔡俊緯，惟當日蔡俊緯與被告間就該3 小包愷他命因 蔡俊緯並無購買之意思，是該毒品尚係被告所有，而與另 在被告及被告所騎乘機車上所查獲之12小包愷他命，均同 時兼具供轉售牟利之性質，復均屬係違禁物，而包裝之包 裝袋與毒品愷他命無從析離，應併依刑法第38條第1 項第 1 款之規定諭知沒收。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在 ，自無庸併予宣告沒收之。
⒉扣案之序號000000000000000 號NOKIA 廠牌之行動電話1 具（不含0000000000號SIM 卡1 張，因係案外人吳順賢所 申請，難認為被告所有），係被告用以與蔡俊緯聯絡販賣 第三級毒品所用之物，業據證人及被告於本院審理時證述 供述明確（見本院第233 頁背面、第271 頁），依前開說 明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收。 ⒊又本件被告李獻宗於98年6 月29日販賣第三級毒品愷他命 向蔡俊緯所收取之對價1,000 元，為其販賣第三級毒品愷 他命之犯罪所得，且屬被告所有，應依毒品危害防制條例
第19條第1 項規定宣告沒收，且因上開金額並未扣案，併 諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件 被告李獻宗於98年6 月30日販賣第三級毒品愷他命向蔡俊 緯所收取之對價1,000 元，該1,000 元業為警方發回予蔡 俊緯，亦據證人蔡俊緯證述在卷（見本院訴字卷第237 頁 背面），是被告該次犯行並無實際取得該對價1,000 元， 尚無依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之餘 地，本院即不得併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李獻宗明知愷他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，非經許可禁止轉讓 ，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於98年6 月27日晚間11時 許，在桃園縣中壢市○○路12號好樂迪KTV 包廂內，轉讓數 量不詳之愷他命予蔡俊緯施用，因認被告另涉有違反毒品危 害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。三、訊據被告李獻宗堅決否認涉有上開轉讓愷他命予被告施用之 犯行，辯稱：當日並未與蔡俊緯碰面等語，辯護人則以：本 件被告既已就販賣既、未遂部分認罪，實無再就輕罪轉讓加 以否認之理，而本件轉讓部分除了購毒者蔡俊緯之供述外， 並無任何其他補強證據可以證明等語資為辯護。查公訴人認 被告涉有於98年6 月27日，在桃園縣中壢市○○路一段12號 「好樂迪KTV 」內轉讓第三級毒品愷他命予蔡俊緯罪嫌，無 非以證人蔡俊緯於其所涉違反社會秩序維護法案件之警詢中 供述：欲檢舉販賣K 他命的男子，他的聯絡電話為00000000 00號，是前天27日23時許到好樂迪唱歌時認識的，他是我朋 友的朋友介紹認識，他有在包廂內拿已摻雜K 他命粉末的香 煙請我抽等語（見偵查卷第20至21頁）及被告所持用行動電
話之基地台位置在桃園縣中壢市一帶為據，惟證人蔡俊緯於 審理中係證述：於98年6 月27日晚間11時，在桃園縣桃園市 ○○路與三民路口的好樂迪KTV 內見到被告，原本與李獻宗 不認識，是李獻宗打電話叫詹明營過去唱歌，詹明營帶我一 起過去的。是大家在唱歌時，被告將愷他命拿出來給我施用 ，被告是拿出1 包愷他命，將愷他命磨細，夾在煙裡面給我 施用等語（見本院卷第232 頁正反面），而被告所持用0000 000000號行動電話於98年6 月27日內固有與蔡俊緯所使用之 0000000000行動電話聯繫，惟聯繫之時間係在27日上午9 時 27分起至10時21分許，而當日被告所使用上開門號之基地台 位置均在桃園縣中壢市及平鎮市一帶，未有至桃園縣桃園市 ，尤其當日晚間6 時起至12時止，基地台位置分別在桃園縣 中壢市○○街、復華街、正神路、明德路、中北路、中山東 路4 段一帶（見偵查卷第45至46頁），又證人詹明營即蔡俊 緯所持用門號之申登人到庭證述：不認識被告李獻宗，之前 曾經與蔡俊緯一同至桃園市○○路上一個十字路口旁的好樂 迪ＫＴＶ，我們是晚上11、12點去的，去的那一天日期我忘 記了，當天並未看到被告，我有借蔡俊緯使用過0000000000 行動電話，我只記得是在晚上借給蔡俊緯使用過，但是借的 日期我忘記了，蔡俊緯講一下就還我了，蔡俊緯打電話給他 的前妻時，也曾經向我借過0000000000電話，因蔡俊緯跟我 前妻喜歡唱歌，提議要去唱歌，因為我隔天不用上班，我就 和蔡俊緯和我前妻一起去，蔡俊緯還有找他擺夜市的朋友一 起去唱歌等語（見本院卷第265 至267 頁），亦無從證實被 告確實係因詹明營而認識蔡俊緯，復因與詹明營共同在KTV 內時轉讓愷他命供蔡俊緯施用，此外，復查無其他積極證據 足證被告有此轉讓毒品愷他命供蔡俊緯施用之犯行，依據上 開說明，其被訴此部分犯行應屬不能證明，揆諸前開判例及 法條規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 條第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 蘇琬能
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張懿昀
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。