臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張奕凱
選任辯護人 蘇明淵律師
被 告 王智明
莊明輝
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經
檢察官提起公訴（97年度偵字第17686 號、98年度偵字第22584
號），本院判決如下：
主 文
張奕凱共同連續犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年肆月，減為有期徒刑壹年捌月。
王智明共同連續犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年叁月，減為有期徒刑壹年柒月又拾伍日。
莊明輝共同連續犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年貳月，減為有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、張奕凱（綽號毛哥）、王智明（綽號小六）、何思瑩（所涉 媒介女子性交犯行，前經臺灣高等法院於民國97年1 月8 日 以96年度上更㈠字第672 號判處有期徒刑6 月，減為有期徒 刑3 月確定，嗣為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度 偵字第17686 號為不起訴處分確定）、林榮欽（所涉媒介女 子性交犯行，前經本院於94年2 月25日以94年度壢簡字第17 10號判處有期徒刑3 月確定，嗣亦為臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以97年度偵字第17686 號為不起訴處分確定）及真 實姓名年籍均不詳自稱「陳華」之成年男子等人均明知男女 雙方若無結婚之真意，縱經辦理結婚登記亦屬無效之婚姻。 詎張奕凱、王智明、何思瑩、林榮欽及「陳華」竟共同基於 意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使公務員登 載不實文書概括犯意聯絡、媒介大陸地區女子來臺與他人性 交以營利之犯意聯絡，自民國91年1 月間某日起，推由「陳 華」等人尋覓有意以假結婚方式來臺從事性交易營利之大陸 地區女子，以及有意前往大陸地區辦理假結婚擔任所謂「人 頭老公」之未婚男子，並由張奕凱提供願意擔任「人頭老公 」之臺灣未婚成年男子前往大陸地區辦理假結婚手續之機票
及食宿費用，何思瑩、王智明則代為安排前往大陸之行程， 在臺灣地區則由明知上情，亦有意圖營利使大陸地區女子非 法進入臺灣地區，以及幫助媒介女子與他人性交而營利之犯 意聯絡之莊明輝協助送件或就辦理大陸女子入境臺灣等相關 事宜提供相關意見。張奕凱、王智明、何思瑩、林榮欽、「 陳華」及莊明輝等人謀議既定，即由附表所示之引進人先後 覓得如附表所示各該臺灣地區男子與大陸地區女子，並與上 開臺灣地區男子共同基於非法使大陸地區女子進入臺灣地區 、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，暨與上開大陸地區 女子共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由張奕 凱等人安排如附表所示之臺灣地區男子前往大陸地區，於附 表所示時間，在大陸地區辦妥不實之結婚登記，取得大陸地 區所核發之結婚公證書後先行返臺，再持上開結婚公證書前 往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證手續， 憑以辦理申請、安排如附表所示大陸地區女子邵芬等28人前 來臺灣地區，復持上開結婚公證書及認證書，由臺灣地區之 「人頭老公」於附表所示時間，前往附表所示各該人頭老公 所設戶籍所在地戶政事務所辦理結婚登記，致使該戶政事務 所承辦之公務員為形式審查後，將該結婚之不實事項登載於 其職務上掌管製作之戶籍謄本上，足生損害於戶政機關對於 戶政管理登記之正確性。其後再持登載不實之戶籍謄本等資 料，前往如附表所示辦理對保之警察機關，由臺灣地區男子 以配偶之身分，在空白之「大陸地區人民進入臺灣地區保證 書」上填具臺灣地區男子與大陸地區女子之年籍資料，並就 其等二人之關係填載為「夫妻」，經不知情之承辦員警實質 審查後，在對保或證明機關（構）簽註意見欄上，就保證人 即臺灣地區男子所稱其與被保人即大陸地區女子係夫妻關係 ，有擔任保證人資格之不實內容為對保核章。並另填具中華 民國臺灣地區入出境許可證申請書（下稱入出境許可申請書 ），持上開登載不實之戶籍謄本，以配偶來臺團聚名義為由 ，向境管局行使，申請使附表所示大陸地區女子邵芬等28人 入境臺灣地區，經該管公務員為實質審查後未及發現，據以 核發上開「中華民國臺灣地區入出境許可證」（下稱入出境 許可證）後，邵芬、黃瓊容、張信紅、楊麗芳、彭霞、黃細 英、黃巧凌、劉玉杏、游麗華、林秀蘭、曾月花、黃月星、 章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、陳福容、陳云、何巧珠、武水珍 、林美玉、王少智、吳鳳丹、張紅、吳霞峰等24人取得入出 境許可證後，分別於附表所示之時間非法搭機入境臺灣地區 ，至王正花、楊友蘭、艾惠斌、曾利平則於事後因故並未入 境臺灣。
二、迨大陸地區女子邵芬、黃瓊容、張信紅、楊麗芳、彭霞、黃 細英、黃巧凌、劉玉杏、游麗華、林秀蘭、曾月花、黃月星 、章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、陳福容、陳云、何巧珠、武水 珍、林美玉、王少智、吳鳳丹、張紅、吳霞峰等24人入境臺 灣地區後，旋即由「陳華」將大陸女子接往張奕凱所經營之 應召站，並於中壢地區尋得住宿地點統一管理，之後再由張 奕凱以不詳門號之行動電話安排前往臺灣地區不詳地點之賓 館、汽車旅館與不詳成年男客從事性交易，迄於93年間某日 為止。而王智明、何思瑩、林榮欽更擔任司機，負責載送大 陸女子至各該旅館以為應召，每次性交易代價為新臺幣（下 同）2,500 元至3,000 元不等，大陸女子可取得1,000 元， 其餘均歸應召站拆帳並用以支付受雇之王智明、何思瑩薪資 。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人王智明、許小宗、陳金村、何思瑩、林榮 欽、蔣國棟、李梓鴻、李沅錞、曾建興、盧廷男、盧廷爕、 何篤賢、顧玉麟、林欽華、卓訓全、翁冠成、孫成芳、吳上 賓、潘志榮、姜禮浩於偵查中既係以證人身分陳述，且均經 檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上 開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保 其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高 ，本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附 隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於偵查中所為 證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人黃均浩、梁德安、許小宗、陳金村、 吳子洲、何思瑩、林榮欽、蔣國棟、李梓鴻、李沅錞、曾建 興、林秀蘭、曾月花、黃月星、章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、 陳云、何巧珠、姜禮浩、王少智、吳霞峰、陳福容、莊明輝
於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其等 辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均已 同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。 經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。三、再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證 明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌 本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證 據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告張奕凱、王智明、莊明輝於本院準 備程序及審理時坦認不諱（見本院審訴卷第158 頁、本院卷 二第123 頁反面、第145 頁反面、第233 頁反面、第237 頁 反面），且互核相符，復與證人即共犯何思瑩、林榮欽分別 於警詢及偵訊時指訴之情節相合（見偵一卷第69至73頁、他 卷第347 至35 1頁、偵三卷第250 至252 頁，偵一卷第121 至126 頁、他卷第305 至308 頁），並與證人即擔任「人頭 老公」角色之梁德安、許小宗、陳金村、吳子洲、蔣國棟、 李梓鴻、李沅錞、曾建興、盧廷男、盧廷爕、何篤賢、顧玉 麟、林欽華、卓訓全、侯建國、翁冠成、孫成芳、吳上賓、 潘志榮、姜禮浩、朱海青、黃均浩、林俊議於警詢、偵訊或 本院調查及準備程序中供述內容一致（見偵一卷第17 8至18 2 頁、偵三卷第160 至162 頁，偵一卷第202 至206 頁、偵 三卷第160 至162 頁，偵一卷第240 至245 頁、偵三卷第16 0 至162 頁，偵一卷第263 至266 頁，偵一卷第69至73頁、 他卷字第347 至351 頁、偵三卷第250 至252 頁，偵二卷第 15至19頁、偵三卷第166 至168 頁，偵二卷第33至37頁、偵 三卷第166 至168 頁，偵二卷第55至60頁，偵二卷第86至91 頁、偵三卷第171 至173 頁，偵三卷第206 至208 頁，偵三 卷第184 至186 頁、第242 至244 頁，偵三卷第147 至148 頁，偵三卷第223 至225 頁，偵三卷第226 至228 頁，偵三 卷第184 至186 頁，偵三卷第223 至225 頁，偵三卷第187 至18 9頁、第278 至279 頁，偵三卷第171 至173 頁，偵三 卷第59至61頁、第200 至202 頁）。參以大陸地區女子邵芬 、張信紅、楊麗芳、黃細英、黃巧凌、游麗華、林秀蘭、曾 月花、黃月星、章曉玉、黃瓊珍、陳美珠、陳福容、陳云、 何巧珠、王少智、曾立平、黃均浩、吳霞峰等人確均係因涉
嫌從事性交易而先後遭強制遣返離境一情，既經邵芬等人於 警詢中陳述甚明（見偵一卷第176 至177 頁、第263 至266 頁、第260 至262 頁，偵二卷第86至91頁、第113 至122 頁 、第159 至162 頁、第182 至184 頁、第198 至202 頁、第 218 至221 頁、第260 至269 頁、第285 至287 頁，偵三卷 第15 0至153 頁、第52至54頁、94至97頁、第135 至142 頁 ，並有入出國日期證明書、大陸地區人民明細資料報表、結 婚公證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證 書、全戶戶籍資料查詢結果等在卷，以及本院依職權向海基 會函調之梁德安等人大陸地區結婚公證書驗證資料，有該會 99年4 月26日海廉（法）字第0990016617號函可憑，足認被 告張奕凱、王智明、莊明輝等人所為之自白核與事實相符， 可以採信。本件事證已臻明確，被告張奕凱等人犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
㈠、按92年10月29日修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條原規定：「違反第15條第1 款規定者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」、「以 犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一百萬元以下罰金」、「第1 項之未遂犯罰之」， 上開規定嗣於92年10月29日由總統公布修正條文第1 至4 項 為：「違反第15條第1 款規定者，處一年以上七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯 前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金」、「前2 項之首謀者，處五年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「前3 項之未遂 犯罰之」，並經行政院明令自92年12月31日施行。茲因本件 被告張奕凱、王智明、莊明輝所犯最後一次使大陸地區人民 非法進入臺灣地區之時間既為93年12月16日（即附表編號15 部分），前揭修正後之條文業已生效施行，自應逕行適用修 正後之規定，是此部分尚無新、舊法比較之問題，合先敘明 。
㈡、其次，被告張奕凱等人行為後，刑法亦於94年2 月2 日修正 公布，於95年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第1 項 規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該 條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其 本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應 適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲就本件關於新 舊法比較適用之說明如下：
⒈刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實罪及第231 條圖利媒介性交罪均定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正 前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金， 一元以上。」，換算成新臺幣為3 元，修正後刑法第33條第 5 款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，一千元以上， 以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，已 就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告較為有 利。
⒉刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規 定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯 是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮 共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律 變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修 正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處（參 看最高法院96年臺上字第934號判決）。
⒊修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行 為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟該條業已修正公布刪除 ，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併 罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第55 條後段有關牽連犯之規定。
⒋再者，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法 修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法 律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
⒌經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94 年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告曾建興較為有利，自應適 用修正前刑法之相關規定。
⒍最後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第 1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」 之規定並未修正，而同條第2 項修正施行前之規定為：「未 遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未 遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕 之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂
犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之 結果，又無危險者，不罰」，是除「不能未遂犯」修正為不 罰以外，僅二條文條項之移列，尚無新舊法比較之問題，應 依一般法律適用原則，適用裁判時法律，併此敘明。三、論罪科刑：
㈠、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正前 ，其第79條第2 項原規定：以犯前項之罪為常業者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 該條項規定係86年5 月14日修正時增訂，其立法理由稱：「 邇來『蛇頭』（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地 區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，嚴重危 害社會秩序及國家安全，自應依本條第1 項予以懲處；如以 之為常業，其惡性更為重大，爰增訂第2 項，加重處罰常業 犯」。嗣於92年10月29日再修正為：「意圖營利而犯前項之 罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬 元以下罰金」，立法理由則以：「現行條文第2 項係以『常 業犯』為加重處罰之對象，惟適用對象及遏阻效果均相當有 限，爰修正改以『意圖營利』為加重處罰之要件」（見立法 院第5 屆第3 會期第12次會議議案關係文書）。足見上開條 例第79條第2 項規定，原係專為「蛇頭」而為之加重處罰規 定。此一規定，自應以該「蛇頭」之獲利與其安排大陸地區 人民非法進入臺灣地區之行為間，具有相當之對價關係為限 。至時下未婚男女因貪圖小利而充任「蛇頭」之假結婚人頭 ，僅為因假結婚而喪失形式上未婚身分及須承擔將來受刑事 訴追風險之代價，尚難認係因安排大陸地區人民非法進入臺 灣地區之對價，亦非本項加重處罰規定之適用對象。現行上 開條例第79條第2 項雖係為擴大適用對象，而收遏阻效果而 為，惟其適用對象如無限擴張，亦非修法原意。又臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15 條第一款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經 合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境 之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入 為限（最高法院90年度台上字第3180號判決意旨參照）。㈡、是核被告張奕凱、王智明、莊明輝意圖營利，以覓得附表所 示「人頭老公」，與附表所示大陸地區女子為假結婚，並在 臺灣地區辦理結婚登記，使戶政事務所承辦公務員為形式審 查後，在戶籍登記謄本上為附表所示之人為夫妻關係之不實 登載，嗣再持上開不實之戶籍登記謄本先後向負責辦理對保 之警察機關及內政部入出國及移民署申請入境牟利之所為，
均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216 條、第 214 條之行使公務員登載不實文書罪。又被告張奕凱、王智 明於附表所示大陸地區女子入境後，媒介渠等至臺灣地區等 不詳地點賣淫以營利之所為，則係犯刑法第231 條第1 項之 意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。至被告莊 明輝既明知附表所示臺灣地區男子與大陸地區女子均無結婚 之真意，且張奕凱復係應召站內負責洽詢應召女子之人，猶 仍協助辦理大陸地區女子入境事宜且提供相關兩岸資訊，亦 係犯刑法第30條第1 項、第231 條第1 項之幫助意圖使女子 與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告莊明輝所涉上開 妨害風化犯行部分，係幫助他人犯罪，為幫助犯，應依刑法 第30條第2 項之規定，按正犯之刑予以減輕，並依法先加重 而後減輕之。
㈢、至公訴意旨認被告莊明輝就妨害風化犯行部分，亦應構成共 同正犯云云。惟本件共犯張奕凱於本院準備程序及審理時既 已明白供稱：「（莊明輝在你們犯罪結構裡面從事什麼角色 ？）他負責辦理相關入境手續」、「（莊明輝是否知道你們 委託申請代辦入境之大陸女子是虛偽結婚以及入境後要從事 性交易相關事實？）他都知道，我有跟他講過」、「我們的 應召站沒有特別的稱呼，有參與從事的人有陳華、我、王智 明、莊明輝，陳華是負責去找大陸小姐進來，他在引進的時 候如果有手續不懂就找莊明輝，但是莊明輝沒有參與我應召 站媒介性交易的部分」等語（見本院卷二第234 頁正反面、 本院卷三99年11月3 日審判筆錄第27頁），核與被告莊明輝 於本院準備程序時所陳稱：「我認罪，但是關於後續大陸女 子如何從事性交易的部分我沒有實際參與，請審酌我在本案 分工的程度，只是外圍人員，給予從輕量刑的機會」等語相 符（見本院卷二第237 頁），堪認所述實在，可以採信。因 被告莊明輝於引進大陸女子後並未參與後續媒介性交易部分 ，是就其所涉妨害風化部分，自應僅構成幫助圖利媒介性交 罪，茲按「本件公訴意旨係認上訴人涉有上開罪名之幫助犯 罪嫌，原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之 法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟 法第300 條之規定為起訴法條之變更，原判決認不生變更起 訴法條之問題，尚欠允當」（最高法院95年度台上字第354 號判決參照），因公訴人所引用之法條容有未洽，爰變更起 訴法條，附此敘明。
㈣、再者，被告張奕凱、王智明、莊明輝、「陳華」、何思瑩、 林榮欽等人與附表所示臺灣地區男子就圖利使大陸地區人民
非法進入臺灣地區罪部分，以及與附表所示臺灣地區男子、 大陸地區女子就上開行使使公務員登載不實文書部分，均有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。又被告張奕凱、王智明 就意圖使大陸地區女子邵芬等24人與他人性交而媒介以營利 之犯行，與何思瑩、林榮欽及自稱「陳華」之人間，亦有犯 意之聯絡及行為之分擔，仍應論以共同正犯。被告張奕凱、 王智明、莊明輝先後多次所犯圖利使大陸地區人民非法進入 臺灣地區罪、行使使公務員登載不實文書罪均時間緊接，手 法相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條 之規定各論以一罪，並依法加重其刑。又被告張奕凱、王智 明、莊明輝就附表編號6 、7 、8 、25部分，均已著手於使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為而不遂，均為未遂犯 ，應依修正後之刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先 加後減之。被告張奕凱、王智明所犯圖利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實文書罪、圖利媒介 性交罪等3 罪，以及被告莊明輝所犯圖利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實文書罪、幫助圖利 媒介性交罪等3 罪，均有目的、方法之牽連關係，為牽連犯 ，應依修正前刑法第55條之規定，從一較重之圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪處斷。又若干犯罪行為態樣，本 質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而刑法 第231 條第1 項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而 營利者，即營業以牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基 於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事 媒介女子與他人為猥褻或性交之行為，於行為概念上，應認 係包括的一罪，應僅論以一罪（臺灣高等法院暨所屬法院95 年法律座談會刑事類提案第25號參照），是被告張奕凱、王 智明所犯之圖利媒介性交罪，以及被告莊明輝所犯之幫助圖 利媒介性交罪，均應論以一個包括一罪。被告張奕凱、王智 明、莊明輝使公務員登載不實之戶籍謄本後，持以申請如附 表所示邵芬等28人入境臺灣而行使，該使公務員登載不實之 低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈤、公訴人雖未就被告張奕凱等人與附表所示臺灣地區男子持登
載不實結婚事項之戶籍謄本，先後各至派出所辦理對保，及 向入出境管理局申請准予大陸地區女子入境部分起訴。惟該 部分之犯行與已起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係， 有如前述，即為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘 明。
㈥、此外，中華人民共和國各省公證處所據以登載核發之不實結 婚公證書，非屬我國轄內公務員職務上所掌管之我國公文書 ，並不在我刑法保護範圍內。其次，海基會係受行政院大陸 委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，則其承辦驗證業 務之承辦員應係受公務機關委託承辦公務之人員，但海基會 之承辦員就承辦驗證業務有審查權，對不符資格之聲請案件 亦可駁回；且其驗證內容，並未提及結婚證書之是否真實， 故無使公務員登載不實罪可言（臺灣高等法院暨所屬法院89 年法律座談會彙編第350 至355 頁併參）。又有關附表所示 臺灣地區男子前往警察機關辦理保證書部分，依當時大陸地 區人民進入臺灣地區許可辦法第17條規定：「大陸地區人民 申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序 覓臺灣地區人民一人為保證人：㈠配偶或直系血親。㈡有能 力保證之三親等內親屬。㈢有正當職業之公民，其保證對象 每年不得超過5 人（第1 項）。前項申請人有特殊情形，經 主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制（第2 項）。 保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保 手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構 者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對 保手續（第3 項）」。而至戶籍地警察機關（構）辦理對保 手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解， 而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項 後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機 構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理 對保手續，即可得知。因各該政府機關、公立學校、公營事 業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。復觀保證人 填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關 辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容均為「一、經 查保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、 經詢保證人曾建興稱：渠與被保人係夫妻關係，願意完全負 起保證責任」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」 對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽（ 見偵二卷第256 頁）。是對保機關對於保證人是否確實居住 於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等事實，顯非形 式上審查，仍須經實質審核後始得確認。至經詢保證人陳稱
與被保證人之關係時，乃記載據保證人之陳述，並非以其聲 明即直接認定有該事實而予以記載，是亦無使公務員登載不 實罪之問題。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 3 項已授權主管機關內政部訂立「大陸地區人民進入臺灣地 區許可辦法」，該許可辦法對大陸地區人民申請入境之資格 條件、申請入境目的、檢具文件及驗證程序、受理核轉機構 、保證人資格及對保程序、不予准許事由及人數限制、入境 停留期間及延長次數、入境時（如備妥回程機票、代保管證 件）及入境後（如向警察機關登記）應遵守之相關規定均有 詳細之規定。依上開規定觀之，主管機關對於申請大陸地區 人民入境臺灣地區之事由是否屬實，應為實質審核，始決定 是否核發。因此，入出境管理局於審核大陸地區人民入境臺 灣地區之申請案件時，除先審核書面資料外，尚可通知申請 人面談以決定是否核准，亦即其可實質審查是否據以核發， 而非一經被告等人或附表所示臺灣地男子提出申請，入出境 管理局即有登載之義務並據以許可。綜上，前開部分均無使 公務員登載不實可言，而起訴書亦未就上開結婚公證書、驗 證證明書、保證書或大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請 書予以起訴有何使公務員登載不實犯行，自不予論罪，再予 敘明。
㈦、爰審酌被告張奕凱、王智明、莊明輝為圖私利，假借人頭， 以虛偽結婚為手段，使大陸地區人民得以形式合法之方式入 境臺灣，對於國境管制增加查緝困難，影響國家安全與社會 治安，渠等進而媒介該入境之大陸女子與他人為性交行為， 敗壞社會風俗，被告張奕凱就本案而言立於主導地位，而被 告王智明、莊明輝則均係受雇辦理相關大陸女子入境事宜， 被告王智明另擔任司機，負責載送入境後之大陸女子前往各 該旅館以為應召，所為實屬不該，惟念及被告張奕凱、王智 明、莊明輝犯後均能知坦承犯行，勇於悔過，及渠等教育程 度、家境狀況、所得利益等一切情狀，分別量處如主文第1 項至第3 項所示之刑。被告張奕凱、王智明、莊明輝等人犯 罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日修正公 布，並自同年7 月16日施行。渠等犯罪時間均在96年4 月24 日減刑基準日之前，且無同條例第3 條、第5 條限制減刑之 除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告 刑期2 分之1 。至公訴人具體求處被告張奕凱有期徒刑8 年 ，至被告王智明、莊明輝則各有期徒刑7 年8 月，固非無見 ，惟本院斟酌前開各情，認公訴人所求刑度尚嫌過重，附此 敘明。
㈧、另按刑法第59條所定酌減其刑必於犯罪情狀在客觀上足以引
起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者始有 其適用（最高法院51年台上字第899 號判例參照）。被告張 奕凱、王智明、莊明輝犯最後雖坦承犯行，惟此僅屬刑法第 57條犯罪後態度之審酌理由，惟就其等非法引進大陸地區女 子來臺從事性交易之犯行，本院在客觀上實難見確有得引起 同情之情狀，自不得據以刑法第59條酌量減輕其刑，併此指 明。
㈨、末按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯 減刑條例另有規定外，有期徒刑，減其刑期二分之一，該條 例第2 條第1 項第3 款已有明定。又刑法第74條第1 項所謂 受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指「宣告刑」 而言，並不包括減刑後減得之刑在內（最高法院97年臺非字 第305 號判決要旨參照）。本件被告張奕凱、王智明、莊明 輝等宣告刑已逾2 年，縱經減刑後之刑度已在2 年以下，依 上開最高法院之判決意旨，仍不得為緩刑之宣告。另被告張 奕凱於96年間，曾因違反動產擔保交易法案件，經本院於96 年3 月30日以96年度壢簡字第387 號判處有期徒刑6 月確定 ，因刑法第74條第2 款乃係規定：「二、前因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，顯未將廢止其刑罰 包括在內，且行刑權消滅，亦僅係不得再對之執行刑罰，與 刑之執行完畢或赦免不同（臺灣高等法院暨所屬法院93年11 月25日93年法律座談會刑事類提案第1 號），被告張奕凱先 前既曾受刑之宣告，且迄今尚未逾越5 年，本院亦無法再為 緩刑之諭知，再予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第30條，修正前第28條、第56條、第216 條、第214 條、第231 條第1 項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 溫祖明
法 官 呂綺珍
附表：
┌─┬───┬──────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐
│編│引 進│臺灣地區男子│在大陸地│取得海基│在我國辦│辦理登記│辦理對保│初 次│最 後│是否因賣│ 備註 │
│號│行為人│大陸地區女子│區假結婚│會認證日│理假結婚│之戶政事│之警察機│入境日期│離境日期│淫遭查獲│ │
│ │ │ │公證日期│期 │登記日期│務所 │關 │ │ │遣返 │ │
├─┼───┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│1 │曾憲輝│梁德安 │92.05.06│92.05.15│92.05.22│桃園縣觀│觀音分駐│92.07.29│92.11.16│是 │本院99年度│
│ │何思瑩│邵芬 │ │ │ │音戶政事│所 │ │ │ │簡字第125 │
│ │ │ │ │ │ │務所 │ │ │ │ │號 │
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│2 │王智明│許小宗 │91.07.16│不詳 │91.08.07│桃園縣中│興國派出│91.11.22│93.02.26│否 │本院99年度│
│ │何思瑩│黃瓊容 │ │ │ │壢戶政事│所 │（起訴書│ │ │簡字第125 │
│ │莊明輝│ │ │ │ │務所 │ │誤載為92│ │ │號 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │.09.29）│ │ │ │
├─┼───┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│3 │華哥 │陳金村 │92.06.26│92.07.04│92.07.10│桃園縣平│宋屋派出│92.08.18│93.08.07│是 │本院99年度│
│ │王智明│張信紅 │ │ │ │鎮戶政事│所 │（起訴書│ │ │簡字第125 │
│ │ │ │ │ │ │務所 │ │誤載為93│ │ │號 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │.05.30）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│4 │王智明│吳子洲 │92.06.30│92.07.09│92.07.21│臺東縣池│池上分駐│92.09.20│93.03.10│是 │本院99年度│
│ │ │楊麗芳 │ │ │ │上鄉戶政│所 │ │ │ │簡字第125 │
│ │ │ │ │ │ │事務所 │ │ │ │ │號 │