臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度訴字第216號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭紀超
指定辯護人 許麗美律師
被 告 彭雪玉
指定辯護人 陳詩文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第6434號、第6447號、第6448號），本院判決如下：
主 文
彭紀超犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
彭雪玉犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、彭紀超明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所管制之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品海洛因的犯罪意思，於民國99年5 月2 日晚上10時 54分許，經詹智全以行動電話門號0000000000號撥打彭紀超 所使用之行動電話門號0000000000號（門號登記名義人為詹 佳蓁）予彭紀超確認地點後，即至新竹縣竹東鎮○○里○○鄰 ○○街44巷11號彭雪玉住處，彭紀超將其以新臺幣（下同） 3, 000元所購得之第一級毒品海洛因1 包（約0.6 公克）， 原價轉讓予詹智全1 次。
二、彭紀超明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所管制之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品海洛因的犯罪意思，於99年5 月4 日凌晨2 時38分 許，經詹智全以門號0000000000號撥打門號0000000000號予 彭紀超確認地點後，即至上開彭雪玉住處，彭紀超將其以3, 000 元所購得之第一級毒品海洛因1 包（約0.6 公克），原 價轉讓予詹智全1 次。
三、緣詹智全於99年5 月6 日凌晨3 時15分許，因施用第二級毒 品案件，為新竹縣政府警察局竹東分局下公館派出所員警在 新竹縣竹東鎮○○路87號前查獲，在下公館派出所等待接受 調查時，以其門號0000000000號撥打電話及傳簡訊予彭紀超 所有之門號0000000000號，表示其人很難過、毒癮發作，而 彭紀超與彭雪玉均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟 共同基於轉讓第一級毒品海洛因的犯罪意思聯絡，由彭紀超 指示彭雪玉至下公館派出所將之前借予詹智全之車牌號碼RP
D-22 1號機車取回，同時趁機將摻有第一級毒品海洛因粉末 之香菸交付予詹智全。彭雪玉遂於同日中午某時許，在新竹 縣政府警察局竹東分局偵查隊，趁探視詹智全之機會，將內 裝有摻有第一級毒品海洛因粉末香菸1 支之黑色大衛杜夫菸 盒交付予詹智全，而無償轉讓第一級毒品海洛因予詹智全1 次。嗣詹智全為下公館派出所員警解送至竹東分局準備移送 臺灣新竹地方法院檢察署時，因頻頻要求抽煙解癮，為警認 為有異，始循線查悉本案，並扣得該摻有第一級毒品海洛因 粉末香菸1 支（淨重0.9270公克，取樣0.1112公克，餘重0. 8158公克）。
四、彭紀超、彭雪玉均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所管制之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非 法持有及販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級、第二級 毒品的犯罪意思聯絡，於99年6 月19日下午2 時26分許，經 朱若程以門號0000000000號撥打彭雪玉所有之門號00000000 00號，由彭紀超接聽後，雙方約至新竹縣竹東鎮○○街44巷 巷口，由彭紀超在朱若程車上，將第一級毒品海洛因1 包（ 約八分之一錢）及第二級毒品甲基安非他命1 包（約1 公克 ），以各2,000 元合計共4,000 元之價格販賣予朱若程，朱 若程則於同月20日某時，在新竹縣竹東鎮○○街44巷附近， 先交付1,500 元予彭雪玉。
五、彭紀超明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所管制之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販 賣，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品的犯罪意思 ，於99年6 月27日下午4 時2 分許，經朱若程以門號000000 0000號撥打門號0000000000號，由彭紀超接聽後，雙方約至 新竹縣竹東鎮○○街44巷巷口，由朱若程先將上開於同月19 日所購毒品之欠款2,500 元交付彭紀超，彭紀超復將第一級 毒品海洛因1 包（約八分之一錢）與第二級毒品甲基安非他 命1 包（約1 公克），以5,000 元之價格販賣予朱若程，朱 若程當場先交付2,500 元，嗣於同月29日晚上某時許，再至 新竹縣竹東鎮○○街44巷巷口交付尚欠之2,500 元。六、嗣經警分別於⑴99年7 月5 日上午10時26分許，彭雪玉在新 竹縣竹東鎮○○里○○街44巷11號為警拘提，經其同意搜索 ，當場扣得海洛因1 包毛重4.03公克（淨重3.79公克，驗餘 淨重3.68公克，空包裝重0.22公克，純質淨重約0.04公克） 、吸食器玻璃球管1 個，另彭雪玉於同日進入新竹看守所羈 押時，在其皮包內扣得海洛因2 包（實稱毛重0.7510公克，
淨重0.3510公克，取樣0. 0020 公克，餘重0.3490公克）、 甲基安非他命1 包（實稱毛重0.3090公克，淨重0.1090公克 ，取樣0.0002公克，餘重0.1088公克），始悉上情；⑵於99 年7 月6 日晚上11時50分許，經彭紀超同意搜索新竹縣竹東 鎮○○街44巷11號房間，當場扣得甲基安非他命10包（實稱 毛重10.0720 公克，淨重7.8920公克，取樣0.0002公克，餘 重7.8918公克）、小型電子磅秤1 只、分裝夾鏈袋73個，始 悉上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、程序部分：
（一）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經 當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論 終結前聲明異議（Without Objection ），應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本案被告彭紀超、彭雪玉2 人及被告彭紀超 之辯護人，於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之 卷內人證之證據能力沒有意見；另被告彭雪玉之辯護人於 本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證之證 據能力，除「證人朱若程於警詢及偵查中之證述」爭執沒 有證據能力外，餘均表示沒有意見；迄本院辯論終結前， 被告2 人及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告等人已 同意本案相關之傳聞證據，除其爭執部分，餘均可作為證 據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明 力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權，已受保障，前 開各該不爭執證據，均得採為證據，合先敘明。（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據； 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項 、第159 條之2 分別定有明文。經查，證人朱若程於偵查 中所為之證詞固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。且因上開證人於審判中業經本院傳喚到 庭，而賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告 之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可 信之情況存在，是證人朱若程於偵查中所言，仍應具證據 能力。至證人朱若程於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之 2 規定之情形，不得作為本案證明被告彭雪玉有罪之依據 。
二、實體部分：
（一）被告彭紀超於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院 訊問、準備程序訊問及審理程序訊問時之供述及自白。（二）被告彭雪玉於警詢時、偵查中、本院訊問、準備程序訊問 及審理程序訊問時之供述。
（三）證人詹智全、朱若程於警詢時、偵查中及本院審理程序訊 問時之證述。
（四）證人彭祥育、彭文慧於警詢時之證述，及證人余政緯於警 詢時及偵查中之證述。
（五）扣案之香菸1 支、海洛因1 包毛重4.03公克、海洛因2 包 、甲基安非他命1 包、甲基安非他命10包可資佐證。（六）而扣案之香菸1 支，經送驗後確含海洛因成分，淨重0.92 70公克，取樣0.1112公克，餘重0.8158公克等情，有交通 部民用航空局航空醫務中心99年10月8 日航藥鑑字第0996 307 號毒品鑑定書1 紙在卷可查；又扣案之海洛因1 包毛 重4.03公克，經送驗後確含海洛因成分，淨重3.79公克， 驗餘淨重3.68公克，空包裝重0.22公克，純質淨重約0.04 公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室（人工鑑別 編號：000000000 ）鑑定書1 紙在卷可憑；再扣案之海洛 因2 包，經送驗後確含海洛因成分，實稱毛重0.7510公克 ，淨重0.3510公克，取樣0.0020公克，餘重0.3490公克， 及扣案之甲基安非他命1 包，經送驗後確含甲基安非他命 成分，實稱毛重0.3090公克，淨重0.1090公克，取樣0.00 02公克，餘重0.1088公克等情，亦有交通部民用航空局航 空醫務中心99年8 月25日航藥鑑字第0995394 號毒品鑑定
書1 紙在卷可查；另扣案之甲基安非他命10包，經送驗後 確含甲基安非他命成分，實稱毛重10.0720 公克，淨重7. 8920公克，取樣0.0002公克，餘重7.8918公克等情，亦有 交通部民用航空局航空醫務中心99年10月8 日航藥鑑字第 0996306 號毒品鑑定書1 紙在卷可查。
（七）證人彭祥育、彭文慧之指認照片各1 份、新竹縣政府警察 局竹東分局99年5 月6 日扣押筆錄暨其扣押物品目錄表（ 受執行人：詹智全）、新竹縣政府警察局員警工作紀錄簿 、車籍查詢─基本資料詳細畫面（車號：RPD-221 ）、通 聯調閱查詢單（查詢日期：0000-00-00）、車籍查詢－基 本資料詳細畫面（車號：MD-2008 ）各1 份附卷可查。（八）彭文慧涉嫌違反毒品危害防制條例案搜索現場照片影本30 張、通聯調閱查詢單（查詢日期：0000-00-00）、新竹縣 政府警察局竹東分局99年7 月5 日搜索筆錄暨其扣押物品 目錄表、查獲照片（對象：彭雪玉）各1 份、新竹縣政府 警察局竹東分局局內監視器翻拍照片24張、新竹縣政府警 察局竹東分局99年7 月6 日搜索筆錄（對象：彭紀超）暨 其扣押物品目錄表1 份、查獲照片16張、通聯調閱查詢單 （查詢日期：0000-00-00）、被告彭紀超之新竹縣政府警 察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、被告彭紀 超之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）各1 份在卷可證。
（九）詹智全之摻有白色粉末之香菸照片5 張、證人朱若程指認 之99年5 月6 日監視器翻拍照片3 張、新竹縣政府警察局 竹東分局99年5 月6 日監視器翻拍照片28張、通聯調閱查 詢單（查詢日期：0000-00-00）、新竹縣政府警察局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（對象：彭雪玉）、被 告彭雪玉之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份、呂俊男（使用 人朱若程）亞太、中華電信、遠傳、臺灣大哥大、威寶、 速博、大眾電信等公司之電信資料查詢1 件（查詢日期： 0000-00-00）、遠傳電信股份有限公司查詢資料1 件（查 詢號碼：0000000000、0000000000、0000000000）、彭紀 超99年4-6 月雙向通聯紀錄1 份（查詢號碼：0000000000 ）、詹佳蓁99年4-6 月雙向通聯紀錄1 份（查詢號碼：00 00000000）、彭雪玉99年4-6 月雙向通聯紀錄1 份（查詢 號碼：0000000000）、99年7 月1 日99年竹檢國智聲監字 第000303號通訊監察聲請書、臺灣新竹地方法院99年7 月 1 日竹檢國智通知99聲監303 字第0474號通知各1 份附卷 可證。
（十）綜上，足認被告彭紀超之自白應與事實相符，可以採信，
本件事證明確，被告彭紀超犯行洵堪認定，應依法予以論 科。
三、對於被告彭雪玉（及其辯護人）辯解，本院的判斷： 本件訊據被告彭雪玉固坦承有於99年5 月6 日前往警局探視 詹智全，並於當時交付1 袋物品予詹智全；另坦承有於99年 6 月20日收受朱若程所交付之1,500 元等情，惟辯稱：沒有 轉讓毒品、也沒有販賣毒品等語。而辯護人為被告彭雪玉辯 解：被告彭雪玉並沒有什麼前科，不可以因為彭雪玉與彭紀 超是男女朋友，就認為她與轉讓及販賣毒品有關係，而且證 人詹智全也沒有指述被告彭雪玉明知黑色大衛杜夫香菸盒裡 面有摻有海洛因的香菸1 支，相信被告彭雪玉沒有轉讓毒品 ；又被告彭雪玉確實去收了1,500 元，但是這樣的過程，未 必表示彭雪玉一定知情該1,500 元與毒品有關，彭雪玉只是 去拿錢，但是彭雪玉並不一定知道是交易毒品的錢；再如果 被告彭雪玉確實有如起訴書所記載之犯行，亦僅係幫助轉讓 毒品、幫助販賣毒品的犯行等等。經查，本院基於下列理由 ，認為被告彭雪玉及其辯護人之前開辯解，均不足採信：（一）轉讓第一級毒品部分：
１、被告彭紀超於99年5 月6 日將摻有第一級毒品海洛因粉末 之香菸1 支，經由被告彭雪玉轉讓予證人詹智全等情，業 據被告彭紀超於本院審理訊問時坦承不諱，並經證人詹智 全分別於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，並有扣案 之摻有第一級毒品海洛因粉末之香菸1 支可資佐證，且被 告彭雪玉亦坦承該日確實有拿1 袋的東西予證人詹智全， 是被告彭雪玉於99年5 月6 日將上開摻有第一級毒品海洛 因粉末之香菸1 支交予證人詹智全之客觀事實，已足認定 。
２、應審究者為被告彭雪玉主觀上是否知悉所交付予證人詹智 全之香菸內含摻有第一級毒品海洛因粉末？本院基於下述 理由認被告彭雪玉確係知悉並有轉讓第一級毒品海洛因之 犯意：
⑴被告彭雪玉陳稱當天有交付予證人詹智全水、麵包、七星 香菸及1,000 元等物，然否認有交付黑色大衛杜夫香菸予 證人乙情，就交付七星香菸及1,000 元部分已遭證人詹智 全於偵查中否認在卷，證稱：七星香菸是我自己的，我身 上本來就有七星香菸，彭雪玉當天沒有給我七星香菸、沒 有給我錢等語明確（見99年度他字第1375號偵查黃皮卷宗 《下稱他字第1375號黃皮卷宗》第302 頁），可見被告彭 雪玉之前開辯稱已有可疑，再證人詹智全另證稱：被告彭 雪玉是專門送黑色大衛杜夫海洛因香菸給我，我也知道他
們會將海洛因弄在菸裡面給我（同上頁），而於本院審理 時亦證述：是拜託彭雪玉將黑色大衛杜夫香菸（內含海洛 因粉末）送過來等語屬實（見本院卷宗第137 頁背面) ， 顯見被告彭雪玉確有交付證人黑色大衛杜夫香菸且並知悉 其內並含有摻有海洛因粉末之情，應可肯認，被告彭雪玉 前開辯稱並未交付黑色大衛杜夫香菸之情，顯屬不實。至 於證人詹智全於本院審理時稱該摻有海洛因之黑色大衛杜 夫香菸是其自己製作的等情，已與其分別在警詢及偵查中 所述不符，並經被告彭紀超於本院審理時否認在卷，此部 分證人之證述應有不實，然並不影響本院認定被告彭雪玉 確係知情並有轉讓第一級毒品海洛因予證人詹智全之事實 。
⑵再則，證人詹智全於偵訊時證稱：彭紀超會提供給我海洛 因，曾提供給我2 、3 次，海洛因是彭紀超拿給我的，彭 紀超拿給我毒品時彭雪玉有時候會看到；彭雪玉有看過1 、2 次我和彭紀超交易海洛因，彭雪玉有看到彭紀超出去 後回來拿給我，但是彭雪玉沒有看到我拿錢給彭紀超，其 中1 、2 次彭雪玉有在場，有聽到我告訴彭紀超我人不舒 服，要他先幫我處理，我都是這樣講，因為彭雪玉知道我 有使用海洛因，所以她知道我的意思等語（分別見他字第 1375號黃皮卷宗第298 頁、99年度偵字第6434號偵查卷宗 第22頁），而於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷宗 第144 頁背面）；又證人朱若程亦於檢察官偵訊時證稱： 主要都是彭紀超給我，有時候彭紀超、彭雪玉他們2 人都 在家中，通常是彭紀超拿給我，彭雪玉也有拿給我過，彭 紀超如果不在就是彭雪玉會拿毒品給我，彭雪玉拿給我毒 品至少有5 、6 次，我也是將錢拿給彭雪玉，彭雪玉拿給 我毒品時，幾乎都是在外面，彭雪玉是上車跟我講多少錢 ，看給我多少毒品我就要給她多少錢，彭雪玉說電話中不 要講，彭雪玉到我車上就會說看我身上有多少錢就先給她 多少，剩下我就欠她等語（見他字第1375號黃皮卷宗第19 0 頁），從上開證人詹智全、朱若程於偵查中及本院審理 時分別提及：彭雪玉有看過1 、2 次我和彭紀超交易海洛 因、拿毒品時不是彭雪玉就是彭紀超拿等說法看來，雖然 檢察官於本案只起訴被告彭紀超轉讓毒品予證人詹智全3 次（分別為99年5 月2 日、4 日及6 日) 、販賣毒品予證 人朱若程2 次（分別為6 月19日《20日》、6 月27日）之 犯行，但證人2 人在偵查中已詳述被告彭紀超有多次轉讓 及販賣之犯行且被告彭雪玉亦均知情並有參與之情，考量 檢察官依嚴格證據主義只就證據確切且有通聯比對部分，
而予以完整勾稽，從而只各起訴被告彭紀超分別為3 次、 2 次之轉讓及販賣犯行（並只起訴被告彭雪玉部分僅各有 1 次轉讓及販賣犯行），然證人2 人於偵查中及本院審理 時之證言，仍可供參酌，即被告彭雪玉對被告彭紀超有轉 讓、販賣毒品予證人之事，應係知情的。
⑶再參以就被告彭紀超、彭雪玉2 人坦承彼此為男女朋友關 係，不定時會居住在一起，且從上述⑵證人所述，亦可知 被告彭雪玉與彭紀超2 人間之關係非比尋常，且被告彭雪 玉知悉被告彭紀超轉讓及販賣毒品之情，再輔以被告2 人 亦均係以捲菸之方式施用第一級毒品，足見被告彭雪玉對 於彭紀超之生活習性、做事方法甚至是施用毒品、轉讓及 販賣毒品等情應已有相當程度之瞭解；加以被告2 人與證 人詹智全3 人曾經一起施用過毒品，顯見其等3 人間之關 係亦屬密切，而於99年5 月6 日當日被告彭雪玉與彭紀超 亦生活在一起，對於當日被告彭紀超與詹智全有多次通聯 之情，自應知悉，而被告彭雪玉亦坦認當日曾接聽到詹智 全之電話，輔以當日詹智全之手機亦確有撥打給彭雪玉使 用之手機之情，亦有通聯資料可證（見他字第1375號白皮 卷宗第184 頁背面）等情綜合觀之，被告彭雪玉對當日證 人詹智全於電話或簡訊中提及因提藥人很難過且要求其等 送藥前來之事，應係知情的，被告彭雪玉事後諉稱並不知 情，顯屬卸責之詞，而不可採信，綜上被告彭雪玉知悉要 送藥給證人詹智全，並也確實將內含摻有海洛因粉末之黑 色大衛杜夫香菸送給證人詹智全，被告觸犯轉讓第一級毒 品海洛因之犯行，已屬明確。
⑷至被告彭紀超堅稱99年5 月6 日轉讓毒品予證人詹智全之 事，被告彭雪玉並不知情乙事，被告彭紀超就此先於【偵 查中】供稱我有跟彭雪玉講說請他帶菸、一瓶水、麵包給 詹智全，我還有請彭雪玉買一包菸給詹智全，但彭雪玉問 我桌上不是還有菸嗎，我就說好，桌上隨便拿一包去，所 以最後彭雪玉是拿桌上已經開過的菸過去、是彭雪玉拿錯 有捲海洛因之黑色大衛杜夫菸給詹智全的等語 (見他字第 1375號黃皮卷宗第244 頁、第248 頁）；嗣於【本院審理 時】才又供稱是當天在便利商店買完麵包、水等物品之後 ，始將上開摻有海洛因之黑色大衛杜夫香菸，趁彭雪玉不 知情的情況之下，放入塑膠袋內，再由彭雪玉交予詹智全 等等，前後供詞，已有出入而有可疑，而後者如被告彭紀 超所述當天下大雨，塑膠袋是放在機車前腳踏板上，衡情 ，該放置在腳踏板上塑膠袋內之香煙容易受潮，必定不能 防雨水，則被告彭紀超與被告彭雪玉購買相關物品之後，
焉能將香菸放置可能受潮之處，亦有可疑？再者，上開黑 色大衛杜夫香菸，其外觀，與一般香煙無異等情，業經被 告彭紀超及證人詹智全，證述詳實，倘被告彭雪玉果係不 知情，根本不用趁彭雪玉不知情的狀況下，將香菸藏於塑 膠袋內，僅需在被告彭雪玉進入偵查隊時，告知這是普通 香菸，交給詹智全即可，根本無須隱瞞被告彭雪玉，況被 告彭雪玉當日，亦自承也有將其本身之1 包紅色大衛杜夫 香菸交給詹智全，是被告彭紀超所稱趁彭雪玉不知情的狀 況下將香菸放入塑膠袋內之說法，顯不符合常情，亦並非 真實，顯係事後欲迴護被告彭雪玉之詞，而不可採信，應 以其在偵查中所述指示彭雪玉將摻有海洛因之黑色大衛杜 夫菸交給詹智全的說法，較接近實情。而被告彭雪玉自警 詢、偵查中至本院審理時始終否認曾經交付黑色大衛杜夫 香菸予詹智全，倘若被告彭雪玉確係單純的不知情香菸內 摻有海洛因，在證人詹智全及被告彭紀超均陳稱確有黑色 大衛杜夫香菸之存在下，其又何須全盤否認曾經交付黑色 大衛杜夫香菸予詹智全之事實？（實則其大可陳稱有交付 黑色大衛杜夫香菸予證人，但不知內有海洛因即可），顯 見被告彭雪玉，應係知悉上開黑色大衛杜夫香菸確摻有第 一級毒品海洛因之情，因臨訟欲卸責始進而全盤否認有交 付黑色大衛杜夫香菸予證人詹智全之事實，而與證人詹智 全及被告彭紀超2 人之供稱不相符合，是認被告彭雪玉確 有與被告彭紀超，就轉讓第一級毒品海洛因予證人詹智全 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
⑸綜上所述，被告彭雪玉確已知悉並有交付內含摻有第一級 毒品海洛因粉末之黑色大衛杜夫香菸予證人詹智全之情， 已可肯認，被告陳稱不知情，顯係臨訟卸責之詞，不可採 信。
（二）販賣第一級、第二級毒品部分：
１、被告彭雪玉固坦承有收錢，但辯稱不知該錢是毒品的錢， 稱1,500 元是朱若程要還給我的錢，因為之前他小孩子生 病來跟我借錢，還我的錢等等，已遭證人朱若程於本院審 理時否認在卷，並證稱：2 人根本無任何借貸關係，去借 錢的是我大妹妹，那是好幾年前的事情，跟這個好像差很 遠，而且我沒有跟她借過錢、拿錢給彭雪玉就是跟毒品有 關等語屬實（見本院卷宗第150 頁、第156 頁背面、第 157 頁），可見被告彭雪玉所辯已有可疑。
２、再則，證人朱若程於本院審理經交互詰問時，亦證稱：99 年6 月20日下午2 時7 分是彭雪玉接聽的，我跟彭雪玉說 我要把6 月19日向彭紀超買海洛因、安非他命各1 包的錢
給彭紀超，彭雪玉就叫我到他們的住處，我過去後就先給 彭雪玉1,500 元，彭雪玉就說還欠2,500 元，我就說之後 再還等語明確（見本院卷宗第151 頁、第158 頁背面）， 參以行動電話門號0000000000號被告彭雪玉亦陳稱係其在 使用，另有申請人之資料在卷可證（見99年度偵字第6447 號偵查卷宗第101 頁），而於99年6 月20日下午2 時7 分 亦確有與證人朱若程所使用之0000000000號行動電話為通 聯之紀錄（見他字第1375號白皮卷宗第216 頁背面），顯 見證人朱若程當日確有與被告彭雪玉對話，並告知要交付 毒品之金錢等情，而被告彭雪玉卻辯稱該1,500 元係朱若 程欠其之金額，顯屬不實；而被告彭紀超於本院審理時雖 稱是請被告彭雪玉去收錢，並告知被告彭雪玉是朱若程欠 被告彭紀超之錢等等，然與被告彭雪玉所述互核已有不符 ，且與證人朱若程所述，亦不相符，被告彭紀超所述顯係 迴護彭雪玉之詞，而不可採信。至於證人朱若程雖於本院 審理時稱不清楚被告彭雪玉知否1,500 元是毒品的錢等等 ，但證人既已證稱當日是被告彭雪玉接聽的，且告知是要 還毒品的錢，被告彭雪玉應已知悉該錢係毒品的錢，至於 證人回答不知被告彭雪玉內心之主觀認知，尚不違反常情 ，而不能據此為有利被告彭雪玉之認定。再從被告彭紀超 與彭雪玉間之親密關係，及證人詹智全、朱若程於偵查中 及本院審理時之上開證詞（見上述（一）２⑵部分），被 告彭雪玉對被告彭紀超有販賣毒品之事，應係知情的，其 辯稱並不知是販賣毒品的錢等等，顯屬事後卸責之詞，顯 不可採。是被告彭雪玉知悉彭紀超販賣毒品予證人朱若程 之情，並收受販賣毒品之款項，其確有參與販賣毒品之情 ，應可肯認。
（三）按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助 犯。其次，毒品危害防制條例所謂之「轉讓」毒品，則係 指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權 之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響， 亦非轉讓行為與販賣行為區別之所在。因交付毒品乃屬轉 讓犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人轉讓犯罪之意思， 而有參與轉讓標的物之要件行為，仍應論以共同正犯而非 從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償
轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故 交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱 以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物， 收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯 （最高法院84年度台上字第5647號、91年度台上字第2974 號裁判意旨參照）。查被告彭雪玉於構成犯罪事實欄三所 示之時間、地點，交付第一級毒品予詹智全之行為，其所 為即係轉讓毒品罪之構成要件行為，自該當於轉讓第一級 毒品罪之共同正犯；又被告彭雪玉於構成犯罪事實欄四所 示之時間、地點，向朱若程收取價金，其所為即係販賣毒 品罪之構成要件行為，自該當於販賣第一級、第二級毒品 罪之共同正犯，應屬明確，辯護人主張應成立幫助犯，容 有誤會，不足憑採。
（四）綜上，被告彭雪玉前開辯稱顯屬事後卸責之詞，不可採信 ，是本件事證已經明確，被告彭雪玉於構成犯罪事實欄三 之轉讓第一級毒品犯行，及於構成犯罪事實欄四之販賣第 一級、第二級毒品犯行，均足以認定，所為應予以依法論 罪科刑。
叁、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）罪名：
１、被告彭紀超於構成犯罪事實欄一、二、三共3 次所為，均 係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 ；於構成犯罪事實欄四、五共2 次所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒 品之低度行為，為其轉讓或販賣第一級、第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴意旨雖認被告彭 紀超於構成犯罪事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，惟被告彭紀超 與證人詹智全熟識，兩人關係良好，被告彭紀超主觀上僅 係以原價轉讓第一級毒品之意思，並因此取得等額金錢， 其對證人詹智全交付毒品之行為應無營利之意圖，故僅成 立轉讓第一級毒品罪，是檢察官起訴之法條尚有未洽，惟 此業據蒞庭之公訴檢察官於99年11月10日以99年度蒞字第 46 35 號補充理由書更正起訴法條為毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，本院自無庸再變更起訴 法條。
２、被告彭雪玉於構成犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；於構成犯罪事實
欄四所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 其持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其轉讓或販賣 第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）共同正犯：被告彭紀超、彭雪玉2 人間，就上開構成犯罪 事實欄三之轉讓第一級毒品犯行及構成犯罪事實欄四之販 賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為刑法第28條之共同正犯。
（三）想像競合犯：被告彭紀超、彭雪玉於構成犯罪事實欄四以 一行為同時販賣第一級、第二級毒品，及被告彭紀超於構 成犯罪事實欄五以一行為同時販賣第一級、第二級毒品， 均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。（四）數罪併罰：被告彭紀超所犯前開轉讓第一級毒品3 罪、販 賣第一級毒品2 罪各罪間，及被告彭雪玉所犯前開轉讓第 一級毒品1 罪、販賣第一級毒品1 罪各罪間，均犯意各別 ，行為可分，均應予以分別論罪，合併處罰之。（五）累犯：被告彭紀超前曾①於95年4 月間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院於95年6 月8 日，以95年度訴字第 385 號判決，分別判處有期徒刑1 年、9 月，並經定應執 行刑為有期徒刑1 年9 月，嗣於95年6 月19日確定；②又 於95年7 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於 95年11月30日，以95年度訴字第787 號判決，判處有期徒 刑1 年10月，嗣於95年11月30日確定。復因減刑條例之施 行，經本院以96年度聲減字第1163號裁定，就上開①案件 之罪，分別減為有期徒刑6 月、4 月又15日，並經定應執 行刑為有期徒刑10月又15日，就上開②案件之罪，減為有 期徒刑11月確定。上開各罪接續執行，於95年8 月23日入 監執行，並於97年5 月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1 份 為證，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外， 應均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。（六）刑罰減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2 項：按98年5 月20日修正公 布之毒品危害防制條例第17絛第2 項關於「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多
次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人 對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度台上字第6928號判決意旨可資參照）。查被告彭紀超犯 罪事實欄一、二所為之2 次轉讓第一級毒品犯行及犯罪事 實欄四、五所為之2 次同時販賣第一級、第二級毒品犯行 ，於檢察官偵查中僅就犯罪事實欄三所為之轉讓第一級毒 品犯行訊問，而未問及上開犯罪事實欄一、二、四、五所 為之4 次犯行，此觀被告彭紀超之偵查筆錄自明，迄本院 移審時問及犯罪事實欄全部犯行時，被告彭紀超即全部坦 白承認，此有本院99年9 月2 日訊問筆錄為據（見本院卷 第14頁背面) ，是被告彭紀超之所以未於偵查中自白犯罪 事實欄一、二、四、五所為之4 次犯行，係因檢、警未於 偵查中詢問被告彭紀超各該部分之轉讓、販賣事實，致被 告彭紀超喪失自白犯罪之機會，且被告彭紀超迭於本院歷 次訊問中均坦承有此部分之犯行，堪信若檢察官於偵查中 賦予其自白轉讓、販賣毒品之機會，被告彭紀超應會為相 同之陳述，自不得將檢、警偵查中漏未詢問之不利益，歸 由被告彭紀超承擔，且考量毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之立法目的，係為獎勵犯罪人之悛悔，自