臺灣板橋地方法院民事判決 99年度重訴字第267號
原 告 陳福慶
訴訟代理人 陳純仁律師
被 告 陳永汪
陳福立
共 同
訴訟代理人 周福珊律師
王嘉斌律師
賴玉梅律師
被 告 陳福得
上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國99年11月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳福立、陳永汪、陳福得應分別將如附表一編號１、２、３所示土地辦理所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告陳福立、陳永汪、陳福得各負擔百分之二十五、百分之三十、百分之十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告係被告陳福立、陳福得之弟，被告陳永汪之叔（被 告陳永汪之父陳福叁業於民國92年4月4日死亡），兩造原 世居於臺北縣五股鄉，50年間因五股地區容易淹水，政府 為解決淹水問題遂先將當地土地徵收重劃後，再依原土地 面積加上居住人口數開放原居住民買回，因陳福叁、原告 及被告陳福立、陳福得四兄弟僅有三筆祖產，因而開放買 回時，原告僅得以自己獨立之戶籍擁有買回30坪土地之權 利，其餘三名兄弟得以祖產加上各自之家庭人口數購買較 多坪數之土地，因土地重劃後買回之土地皆係以原祖產為 基礎，且以變賣祖產所得之金錢為價金，目前如附表二編 號１、２、４所示三筆土地（下或稱編號１、２、４土地 ，合稱系爭土地）目前雖分別登記為被告陳永汪、陳福慶 、陳福得單獨所有，惟乃借名登記，如附表二編號３所示 土地（下或稱編號３土地，編號３土地與系爭土地下稱四 筆土地）則為原告所有。為解決以祖產為基礎而買回系爭 土地權利問題，陳福叁、原告、被告陳福慶、陳福得四人 乃於84年4 月20日在臺北縣五股鄉調解委員會（下稱五股 調委會）以84年民調字第58號成立調解（下稱84年調解） ，並經本院於84年5月2日審核准予核定之調解書（下稱84 年調解書）結論為：「一、就前述之不動產陳福叁有百分
之叁拾伍之權利，陳福慶、陳福立、陳福得分別各有百分 之貳拾壹點陸陸之權利。二、就前述之不動產兄弟四人分 別各有1/4之權利。．．．」。
（二）84年調解書上編號①即坐落臺北縣五股鄉○○段193 地號 土地及其上門牌號碼臺北縣五股鄉○○路55號建物（下合 稱五股房地）原登記為陳福叁所有，已依84年調解書處分 出售，價款業已分配完畢。兩造於96年5月2日又在五股調 委會進行調解（下稱96年調解），並作成96年民調字第10 1 號調解筆錄（下稱96年調解書），兩造同意下列條款： 「一、四筆土地共346.98坪，扣除應給陳春胃之21坪，32 5.98坪，四人得坪如下：陳福慶：75.24坪，陳福得：80. 24坪，陳永汪：80.24坪，陳福立：90.24坪．．．」目前 兩造對四筆土地雖未登記為共有，仍分別登記為個人所有 ，但兩造既已成立96年調解，由於系爭土地乃係借名登記 ，則96年調解書自可作為雙方共有四筆土地所有權之依據 ，因此依民法第823條、第824條規定，先位聲明請求分割 四筆土地。
（三）若認為兩造目前尚未登記為四筆土地之共有人，不能請求 土地之分割時，則原告備位聲明請求被告履行96年調解書 ，即兩造均應將四筆土地依如附表二所示之應有部分相互 移轉登記予其餘三人，使兩造對四筆土地均按附表二所示 成立分別共有；再於完成四筆土地移轉登記後，依如附件 所示方式或本院認其他適當之分割方法進行分割。（四）再者，被告陳福立就編號１土地自84年起即出租予大團圓 川菜餐廳，每月租金約為新臺幣（下同）4萬至5萬元，茲 以4 萬元計算，則依84年調解書第2項意旨，原告有1/4之 權利，因此原告得請求被告陳福立給付自本院准予核定84 年調解書之日即84年5月2日起至96年調解書前一日即96年 5月1日止，按每月1萬元之金額，合計為12年計144萬元（ 計算方法為12×12×10,000＝1,440,000 元）。至於自96 年5月2日起至起訴日止，則應按兩造四人之應有部分比例 （詳如附表二所示）計算被告陳福立應給付原告之租金收 益，因此陳福立每月應給付原告8,673元（計算方法為40, 000÷346.98×75.24＝8,673.6 元），則自96年5月2日至 原告起訴日止，此項租金已達323,792 元（計算方法為37 月×8,673＋8,676÷3＝323,792元），而此等自84年5月2 日至99年6月11日之租金收益合計為1,763,792元，且在分 割完成至被告陳福立將分割後之土地移轉登記並點交予原 告前，被告陳福立應按月支付原告8,673元等語。（五）是原告聲明：
１、先位聲明：
⑴兩造間共有四筆土地應依如附件所示之位置圖及面積，或 由兩造之金錢找補方式而為分割。
⑵被告陳福立應給付原告1,763,792 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至給付日止按週年利率5%計算之利息，並應自99年 6 月11日起至其就如附表一編號１所示土地依上開第⑴項 之方法分割完成辦理所有權移轉登記予原告，並將分割予 原告之部分點交完成之日止，按月給付原告8,673 元，暨 以供擔保為條件之假執行宣告。
２、備位聲明：
⑴四筆土地應依如附表二「應辦移轉登記成分別共有之應有 部分」欄所示辦理所有權移轉登記。
⑵兩造應於辦理如上開第⑴項土地移轉登記後，依如附件所 示之位置圖及面積，或由兩造以金錢找補而為分割。 ⑶被告陳福立應給付原告1,763,792 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至給付日止按週年利率5%計算之利息，並應自99年 6 月11日起至其辦理如上開第⑵項分割移轉登記並將分割 予原告之部分點交完成之日止，按月給付原告8,673 元， 暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告方面：
（一）被告陳福立、陳永汪部分：
１、緣編號１、２土地分別係被告陳福立、被告陳永汪之父陳 福叁自行購買或因土地重劃而來，並非繼承所得，自無供 兄弟均分之必要，84年調解書第2 項雖書立「就前述②③ ④⑤不動產（按即分別係編號２、１、４、３土地）兄弟 四人分別各有1/4 之權利」，然此並非約定就此四筆土地 四人各分得應有部分各1/4 之意思，而係指日後找建商合 建時，為求基地完整與面積較大而為約定，即此項約定需 有合建時方可均分，此可自84年調解書當事人四人另於85 年6 月26日又在五股調委會調解（下稱85年調解），作成 之調解筆錄（下稱85年調解書）第2 項，並於嗣後亦委請 他人畫出合建後之平面圖可得知，然迄今系爭土地並無任 何之合建建物，原告自不得請求1/4之權利。 ２、退步言之，縱認84年、96年調解係如原告所主張為移轉土 地之契約，然被告陳福立將其購買編號１土地、被告陳永 汪將其父陳福叁購買編號２土地移轉登記予原告，核其性 質應屬「贈與」，惟本件贈與物之權利既未移轉，是贈與 人即被告陳福立、陳永汪依民法第408 條規定撤銷贈與； 對於被告陳福立而言，依84年調解書第4 條之約定，原告 應於84年7月31日前給付被告陳福立775,000元，然迄今原
告仍未給付該筆金錢，則原告既未履行負擔，被告陳福立 另依民法第412條第1項之規定撤銷贈與，並以99年8 月24 日答辯狀為撤銷贈與之意思表示等語。
３、並聲明：
⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）被告陳福得部分：同意原告本件請求。
三、原告主張之上開情事，業據其提出84年調解書、96年調解書 、照片、存摺、地價稅繳款書、營利事業所得稅暫繳稅額繳 款書、房屋稅繳款書、五股工業區發展促進會年會費繳款憑 單、繳稅取款委託書、保險費收據、送貨單、支出證明單、 陳福叁繼承系統表等件為證，且為被告陳福得所不爭執，並 同意原告本件對其之請求；另被告陳福立、陳永汪則否認原 告之主張，並以上開情詞置辯。是原告先、備位之請求是否 有理，厥為本件重要之爭執。
四、按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。民 法第817條第1項定有明文。次按各共有人，除法令另有規定 外，得隨時請求分割共有物。為民法第823條第1項前段規定 甚明。共有為所有權之變體，不能無特別喪失之原因，尤以 因分割而消滅，則理論上及實際上均關係重要，而分割者， 以共有關係消滅為目的之清算程序也，共有於改良共有物不 無妨礙，且於共有物之融通亦多阻窒，國家經濟既受損害， 並易啟各共有人彼此之爭論，故法律不能不予各共有人以隨 時請求分割之權，使共有之關係容易消滅，於公私皆有裨益 ，此為上開條文所由之設（上開條文立法意旨參照）。是上 開分割共有物之規定，其目的在使共有關係容易消滅，更重 要者，若未符合數人按其應有部分對於一物有所有權者之要 件，則就該物當無民法第823條第1項前段規定之適用。經查 ，編號１至４土地目前分別登記為被告陳福立、陳永汪、原 告及被告陳福得單獨所有，業據原告提出土地登記謄本為證 （本院卷第25至28頁），且均為兩造所不爭執，是四筆土地 中，兩造並無就其中任何一筆土地按其應有部分有所有權， 易言之，四筆土地均係單獨所有之情況下，縱認兩造曾就四 筆土地之權利狀況成立協議，惟在未依該協議完成相關移轉 登記前，自無從化簡為繁，逕將均係單獨所有之四筆土地適 用民法第823條第1項前段之規定進行分割，是兩造就四筆土 地中之任何一筆均未成立民法規定之共有狀況，是原告主張 依民法第823條、第824條之規定，先位之訴請求將四筆土地 均予以分割，及被告陳福立應依權利比例給付原告土地租金 之利益等情，均於法有違，自應全部予以駁回。
五、原告次以：若認本件兩造尚未登記為四筆土地之共有人，尚 不得請求依民法第823條、第824條規定請求分割四筆土地， 則依96年調解筆錄，兩造應就四筆土地就如附表二「應辦移 轉登記成分別共有之應有部分」欄所示土地辦理所有權移轉 登記，再依如附件所示之位置圖及面積或由兩造以金錢找補 而為分割等情，除為被告陳福得所不爭執外，然亦為被告陳 福立、陳永汪所否認。茲就備位聲明部分論述如下：（一）陳福叁、原告及被告陳福立、陳福得四人於85年調解時， 就四筆土地作成上開四人均分別各有1/4 之權利；而陳福 叁嗣於92年4月4日死亡，編號２土地因分割繼承而登記由 被告陳永汪單獨所有；兩造四人再於96年調解時達成：「 一、四筆土地共346.98坪，扣除應給陳春胃之21坪，325. 98坪，四人得坪如下：陳福慶：75.24坪，陳福得：80.24 坪，陳永汪：80.24坪，陳福立：90.24坪．．．」協議， 此有84年調解書、96年調解書、編號２土地登記謄本為證 （本院卷第9 、10、25頁）；被告陳福立、陳永汪雖就上 開84年、96年調解書形式上之真正不為爭執，其等雖以： 84年調解書第2 項、96年調解書所寫均非事實，其等均不 知調解委員為何會如此記載等情為辯，訊據證人即被告陳 福立之妻陳許春固亦為相同之證述（本院卷第141至142頁 ），惟由陳福叁、原告及被告陳福立、陳福得四人均已按 84年調解書第1 項約定，將原本為陳福叁單獨所有之五股 房地出售後按四人權利之比例分配完畢，即已完成84年調 解書第1 項之約定完畢以觀，足見84年調解書內容應係真 正；且陳福叁與被告陳福立先前既已簽訂84年調解書，而 96年調解書係就84年調解書第2 項以降之約定再度進行協 議，如被告陳福立、陳永汪不知96年調解書記載為何，殊 難想像其等會無異議於96年調解書上簽名之可能，是被告 陳福立、陳永汪上開辯詞，已無可採。
（二）本件既經84年及96年兩度進行調解並作成調解書，應可認 定兩造就四筆土地有按應有部分成立共有之意欲及協議。 惟依96年調解書之記載，至多僅能認定兩造就四筆土地扣 除訴外人陳春胃部分後，依兩造協議應有部分之比例成立 共有，並按上開比例計算兩造得分配之面積若干，然兩造 就如何就四筆土地之何部分進行分割，並未見有何具體之 協議，尤有甚者，四筆土地係仍係由兩造四人各自單獨所 有，已如前述，是96年調解書不能作為兩造間如就四筆土 地成立共有後之分割協議，是原告主張兩造均應將四筆土 地依如附表二所示應有部分相互移轉登記予其餘三人，使 兩造對四筆土地均按附表二所示成立分別共有；再於完成
四筆土地移轉登記後，依如附件所示方式或本院認其他適 當之分割方法進行分割，尚於法有違。惟96年調解書雖非 分割協議，惟兩造既已確認就四筆土地成立分別共有後應 有部分之比例，是原告本得單方依96年調解書之約定，請 求被告陳福立、陳永汪、陳福得應分別將如附表一編號１ 、２、３所示土地辦理所有權移轉登記予原告，而此部分 業經本院當庭對原告進行闡明，原告當庭確認表示其備位 聲明第一項之請求，係包括由其一人單方依96年調解書請 求被告陳福立、陳永汪、陳福得應分別將如附表一編號１ 、２、３所示土地辦理所有權移轉登記予原告（本院卷第 140 頁）。雖被告陳福立、陳永汪以：縱認84年、96年調 解係如原告所主張為移轉土地之契約，然被告陳福立將其 購買之編號１土地、被告陳永汪將其父陳福叁購買之編號 ２土地移轉登記予原告，核其性質應屬「贈與」，惟本件 贈與物之權利既未移轉，贈與人即被告陳福立、陳永汪依 民法第408 條規定撤銷贈與；對於被告陳福立而言，原告 尚應依84年調解書第4項之約定於84年7月31日前給付被告 陳福立775,000 元，然迄今原告仍未給付該筆金錢，則原 告既未履行負擔，被告陳福立另依民法第412條第1項之規 定撤銷贈與，並以99 年8月24日答辯狀為撤銷贈與之意思 表示等情為辯，惟查，84年、96年調解書既係兩造四人以 其等單獨所有之四筆土地同意成立共有為條件，因而換得 原非其等所有之其他三筆土地之應有部分成立共有，相較 於被告陳福立、陳永汪所辯稱之贈與，上開約定之性質容 與互易相符，是被告陳福立、陳永汪抗辯兩造間就四筆土 地係成立贈與，進而主張撤銷贈與契約，自於法有違，而 無可採信。
（三）原告雖復主張被告陳福立就編號１土地自84年起即出租予 大團圓川菜餐廳，茲以每月租金4 萬元計算，則依84年調 解書第2項意旨原告有1/4之權利，依96年調解書意旨原告 有如附表一編號１所示應有部分比例之權利，因此原告得 請求被告陳福立給付該租金依上開比例計算之金額等情， 惟為被告陳福立所否認。經查，84年、96年調解書固係確 認兩造就四筆土地有依其上應有部分比例成立共有之意， 惟在兩造未依上開調解書請求移轉登記前，各筆土地之使 用收益之權能，自應由各筆土地登記之所有人所單獨享有 ，尤以原告亦未依上開調解書將其所有編號３土地應有部 分辦理移轉登記予被告，並就編號３所示土地亦單獨享有 使用、收益之情以觀，是被告陳福立係基於所有人地位而 使用、收益編號１土地，自難謂原告在未成為編號１土地
之共有人前，就被告陳福立就該土地之收益有何分配之權 利，是原告此部分之主張，尚難認為有理。
六、綜上所述，四筆土地既分別為兩造四人各自單獨所有，而未 成立共有關係，是自無從依分割共有物之規定，逕行請求分 割共有物之餘地；次以兩造間有84、96年調解書雖非分割協 議，原告亦無依此逕行請求分割共有物，惟在被告未發動請 求移轉登記之情況下，原告仍得單方依據上開約定請求被告 陳福立、陳永汪、陳福得應分別將如附表一編號１、２、３ 所示土地辦理所有權移轉登記予原告。從而，原告提起本件 訴訟，其先位之訴全無理由，併同假執行之聲請應予全部駁 回；其備位之訴請求被告陳福立、陳永汪、陳福得應分別將 如附表一編號１、２、３所示土地辦理所有權移轉登記予原 告，則為有理由，逾此部分備位之訴之請求則乏依據，假執 行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生 影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
書記官 張國仁
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│附表一 │
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│編號│土地地號 │所有人 │面積（平│權利範圍（應有部分）│備考│
│ │ │ │方公尺）│ │ │
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│１ │臺北縣新莊市○○段○○段302地號土地 │陳福立 │386.06 │陳福慶：75.24/325.98│ │
├──┼──────────────────┼────┼────┼──────────┼──┤
│２ │同上小段303地號土地 │陳永汪 │477 │同上 │ │
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│３ │同上小段321地號土地 │陳福得 │231 │同上 │ │
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│附表二 │
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│編號│土地地號 │目前登記│面積（平│應辦理移轉登記成為 │備考│
│ │ │所有人 │方公尺）│分別共有之應有部分 │ │
├──┼──────────────────┼────┼────┼──────────┼──┤
│１ │臺北縣新莊市○○段○○段302地號土地 │陳福立 │386.06 │陳福立：90.24/325.98│ │
├──┼──────────────────┼────┼────┤陳永汪：80.24/325.98├──┤
│２ │同上小段303地號土地 │陳永汪 │477 │陳福慶：75.24/325.98│ │
├──┼──────────────────┼────┼────┤陳福得：80.24/325.98├──┤
│３ │同上小段320地號土地 │陳福慶 │83 │ │ │
├──┼──────────────────┼────┼────┤ ├──┤
│４ │同上小段321地號土地 │陳福得 │231 │ │ │
└──┴──────────────────┴────┴────┴──────────┴──┘