臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2617號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 洪添漢
選任辯護人 鍾康治律師
被 告 陳漢文
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第1638號），本院判決如下：
主 文
洪添漢、陳漢文均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪添漢及陳漢文均明知臺北縣三峽鎮○ ○段23之4 地號土地上之臺北縣三峽鎮第四公墓區為臺北縣 三峽鎮所有，並委託臺北縣三峽鎮公所（下稱三峽鎮公所） 管理，且經行政院於民國68年11月21日以台68經字第11701 號函核定，臺灣省政府於69年2 月6 日以69府農山字第1201 66號公告之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用，被告 洪添漢竟仍於98年3 月23日某時許，委託被告陳漢文以修繕 被告洪添漢之母陳目莉墳墓之名義，向三峽鎮公所申請修繕 許可後，擅自在前揭第四公墓區內，設置「洪（陳）家歷代 佳城」鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖墳1 座。因認被告洪添 漢、陳漢文均違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料； 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟 法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例意旨參照）。再按山坡地保育利用條例第34 條第1 項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但
亦含有竊佔罪之本質，亦以未經土地所有權人同意，或對該 山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對 該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有 使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。 又如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡 地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而為墾殖或開發 經營，亦與「擅自」之要件不符，尚難成立該條例第34條第 1 項之罪（最高法院93臺上字第2833號判決、96年度台上字 第5359號、97年度台上字第2635、472 號判決意旨參照）。三、檢察官起訴被告2 人涉犯前揭罪嫌，無非以告訴代理人林瑞 宜、證人劉進財、王至嘉、文右武偵查中之證述，及臺北縣 三峽鎮違反殯葬管理條例殯葬設施設置、經營管理查報案件 98 年6月9 日會勘紀錄、臺北縣政府農業局98年11月2 日北 農山寁促0980888817號函、臺北縣政府農業局98年11月2 日 北農山字第0980906984號函、三峽鎮○○段23-4地號土地謄 本（含地籍圖）、三峽鎮公墓現況調查表、臺北縣三峽鎮公 所受理公墓內墳墓原地修繕申請表及臺北縣三峽鎮公所98年 3 月24日函、臺北縣三峽鎮公所98年10月27日函文、臺灣板 橋地方法院檢察署勘驗筆錄1 紙及現場照片10張，為其論據 。
四、訊據被告2 人固坦認被告洪添漢家族於98年間，委託被告陳 漢文於臺北縣三峽鎮○○段23之4 地號土地上之臺北縣三峽 鎮第四公墓區以修繕陳目莉墳墓之名義設置鋼筋混凝土加強 磚式納骨式祖墳1 座之事實，惟堅決否認有何違反山坡地保 育利用條例犯行，被告洪添漢辯稱: 伊胞兄洪錫銘委託被告 陳漢文修繕祖墳，伊並不知情等語；被告陳漢文則辯稱: 伊 不知道這樣做是違法的等語；被告洪添漢之選任辯護人為被 告洪添漢辯護稱: 被告洪添漢家族修繕之祖墳係於原址曾祖 母合葬墳墓處為之，除危險坡崁有另加強保固工程外，修繕 後之祖墳面積比原墳墓略小，無違反山坡地保育利用條例第 34條可言。經查:
㈠臺北縣三峽鎮○○段23-4地號之土地係經行政院68年11月21 日臺68經字第11701 號函核定，臺灣省政府69年2 月6 日69 府農山字第120166號公告為法定山坡地，亦為依據水土保持 法經行政院85年1 月13日臺85農01335 號函核定，省府85年 3 月6 日85府農水字第12314 號公告之山坡地；而98年2 月 間，被告陳漢文受託於上開地號修繕被告洪添漢家族之祖墳 ，而於同處所設置鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖墳1 座之事 實，業據被告坦認在卷，並有98年9 月23日臺北縣違反殯葬 管理條例殯葬設施設置、經營管理取締會勘紀錄、臺北縣政
府農業局98年11月2 日北農山農促0980888817號函、臺北縣 政府農業局98年11月2 日北農山字第0980906984號函、三峽 鎮公墓現況調查表、臺北縣三峽鎮○○段23-4地號地籍圖及 土地謄本、設置鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖墳1 座照片10 張、三峽鎮○○段23-4地號地複丈成果圖各1 份附卷可稽（ 見偵一卷第7 至11頁、第16至23頁、第35、36頁、第50至60 頁），上開事實，均堪認定屬實。
㈡臺北縣三峽鎮○○段23-4地號土地係臺北縣三峽鎮公所經管 之第四公墓範圍，而設置於該處之被告洪添漢家族「洪（陳 ）家歷代佳城」鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖墳，係被告洪 添漢家族舊墓原址改建之事實，業據證人即被告洪添漢之兄 洪錫銘於本院審理中證述：「洪（陳）家歷代佳城」原址也 是伊與被告洪添漢祖先的墳墓，本來放置其曾祖父陳追、曾 祖母黃黏蕊的骨灰，原來是1 個墓碑等語（見本院卷第66頁 反面），核與證人即三峽鎮公所第四號公墓巡墓園劉進財於 偵查中證述: 該處原來的墓碑是姓陳的，不是空穴等語（見 偵一卷第68頁），及證人即臺北縣政府民政局生命禮儀課課 員文右武證述: 該處本為他們（即被告洪添漢家族）之祖墳 等語（見偵卷第25頁）相符，足徵被告洪添漢委託被告陳漢 文於第四公墓區內，設置「洪（陳）家歷代佳城」鋼筋混凝 土加強磚式納骨式祖墳原址即為被告洪添漢家族之埋葬祖先 之墓地無疑；再者，被告洪添漢家族委託被告陳漢文申請修 繕家族先母陳目莉墳墓，經臺北縣三峽鎮公所同意依臺北縣 三峽鎮殯葬設施使用管理自治條例第32條修繕乙情，有臺北 縣三峽鎮公所98年3 月24日北縣峽殯字第0980008376號函， 臺北縣三峽鎮公所受理公墓內墳墓原地修繕申請表、三峽鎮 ○○段23-4第號土地謄本各1 紙在卷可佐（見偵一卷第26、 27 、35 頁），顯見被告洪添漢家族修繕先祖舊墓已經臺北 縣三峽鎮○○段23-4地號土地管理人即臺北縣三峽鎮公所同 意，是被告洪添漢家族就舊墓基底範圍係具有正當合法使用 權源無疑。雖內政部77年12月6 日(77)內民字第652960號函 示規定，墳墓「修繕」係指「就原有墳墓形式，採用原用或 相近材料，進行部份之修護，而不增加高度、不擴大面積， 且非重新撿( 洗) 骨再葬者」；另殯葬管理條例第73條第1 項明定「修繕」僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴 大面積，有臺北縣三峽鎮公所98年3 月24日北縣峽殯字第 09800083 76 號函，臺北縣三峽鎮公所受理公墓內墳墓原地 修繕申請表各1 紙附卷可稽，然揆諸上開說明，縱使被告2 人事後逾越主管機關函示之「修繕」範圍施工，而完成加強 磚式納骨式祖墳1 座，然被告2 人就原墓基底有正當使用權
源，已見前述，自難認被告2 人該當於公有山坡地「擅自」 墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例第9 條所定之開發 、經營或使用之要件，而以山坡地保育利用條例第34條之罪 刑相繩。
㈢再經檢察官就「洪（陳）家歷代佳城」基底大小與原墓基底 大小有無不同一節函詢臺北縣三峽鎮公所，據覆略以: 該納 骨式墳墓處現場無原有既存墳墓與空穴墓跡證，故就原墓基 底大小與現今之基底大小有無不同，已無事證可供查明，僅 就已擅自設施完成納骨式墳墓基底大小為40平方公尺提供參 辦（見偵二卷第16頁），足見依上開函文所示，被告2 人所 造之「洪（陳）家歷代佳城」鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖 墳之基底既無從證明已逾越原墓之基底，實難遽認被告已超 越原三峽鎮公所同意修繕之墳墓基底範疇，而占用公有山坡 地。又山坡地保育利用條例第10條所謂「墾殖」係指開墾與 種植而言，雖非必需同時具備，但需係以供農業使用之行為 。查被告2 人修繕被告洪添漢家族祖墳客觀上既非開墾及種 植之行為，自非上開條文所指之「墾殖」行為。從而，被告 2 人所為是否已該當山坡地保育利用條例第10條之犯行，確 屬有疑。
㈣且被告等人在臺北縣三峽鎮○○段23-4地號土地上建造「洪 （陳）家歷代佳城」時，該筆土地雖屬臺北縣三峽鎮所管理 ，惟被告主觀上既認為該土地原為其安葬祖先遺骨之處所， 而有使用之權源，且經臺北縣三峽鎮公所同意修繕，即難遽 以推定被告主觀上明知為公有山坡地而具有未經他人同意擅 自墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例第9 條所定之開 發、經營或使用之故意。
㈤又檢察官所舉之證人林瑞宜、劉進財、王至嘉、文右武之證 言，僅證明被告陳漢文以修繕被告洪添漢之母陳目莉墳墓之 名義，申請修繕許可，但卻重建為納骨塔式墳墓；及該處原 非被告洪添漢之母陳目莉之墳墓，被告2 人竟以修繕陳目莉 墳墓名義申請修繕。惟「洪（陳）家歷代佳城」原址係安葬 被告洪添漢家族曾祖父、曾祖母陳追、黃黏蕊骨灰，被告2 人向臺北縣三峽鎮公所申請於原址修繕，經臺北縣三峽鎮公 所同意，而認其等並無「擅自」於公有山坡地占用、墾殖， 或從事山坡地保育利用條例第9 條各款之開發、經營或使用 ，已經本院認明如前，上開證人證詞，均與被告2 人是否於 公有山坡地「擅自」占用、墾殖，或從事山坡地保育利用條 例第9 條各款之經營或使用無涉，自難依證人上開證言，逕 論被告於罪。再臺北縣三峽鎮違反殯葬管理條例殯葬設施設 置、經營管理查報案件98年6 月9 日會勘紀錄、臺北縣政府
民政局98年10月20日北民生字第0980887615號函（含臺北縣 樹林地政事務所98年9 月28日北縣樹地測字第0980013813號 函、三峽鎮○○段23-4地號地複丈成果圖）、三峽鎮公墓現 況調查表、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄之內容，均係 檢察官、臺北縣三峽鎮公所及臺北縣樹林地政事務所人員前 往會勘系爭「洪（陳）家歷代佳城」為加強磚式納骨式祖墳 之現狀，亦無從證明被告2 人於公有山坡地「擅自」占用、 墾殖，或從事山坡地保育利用條例第9 條各款之經營或使用 ，而無從執此認定被告2 人已山坡地保育利用條例第10條所 定之犯行。
㈥綜上所述，檢察官所為舉證，不足以證明被告於上開公有土 地上興建「洪（陳）家歷代佳城」時，主觀上明知為他人私 有山坡地而有未經他人同意擅自從事占用、墾殖或從事山坡 地保育利用條例第9 條各款之開發、經營或使用行為之故意 ，客觀上亦難認已該當於山坡地保育利用條例第10條所示在 公有山坡地內「擅自」墾殖、占用，或從事山坡地保育利用 條例第9 條各款之開發、經營或使用之行為。此外本院復查 無積極證據足資證明有何檢察官所指上開犯行，是本件不能 證明被告犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊翰濤到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第四庭 審判長 法 官 侯志融
法 官 陳世旻
法 官 黃繼瑜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日