臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2613號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林承翰
選任辯護人 許舒凱律師（99年8月20日受任）
孫治平律師（99年10月19日受任）
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18561
號），本院判決如下：
主 文
林承翰所犯如附表一所示之罪，均累犯，應執行有期徒刑陸年；附表二之物，沒收之；附表三所示犯罪所得合計新臺幣壹仟玖佰元，沒收之，如不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、林承翰前於民國（下同）98年間，因毒品案件經本院於98年 7 月20日以98年度簡字第5610號判決處有期徒刑3 月，如易 科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，98年11 月10日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。二、林承翰仍未見悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所規範禁制之第2 級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營 利，販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時 、地，以門號：0000-000-000號行動電話作為販賣毒品之聯 絡工具，販賣第2 級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。 嗣99年6 月30日12時48分許，為警在臺北縣五股鄉○○路○ 段128 巷6 號住處內查獲，並扣得附表二所示林承翰所有， 供販賣毒品所用之行動電話1 支（含SIM 卡），因悉上情。三、案經臺北縣政府警察局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序部分【即證據能力方面】：
一、辯方意見：
被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，不具證據能力 。
二、控方意見：
聲請傳喚蘇育德、李家全、吳政展、黃國書，待證事實為被 告交付毒品有營利的事實。
三、本院判斷：
㈠、檢察官職司犯罪偵查，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證 據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式 ，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問 之機會，尤其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告
在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義 ，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含 證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不 致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳 聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法 定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保 其係據實陳述者，依該法第159 條之1 第2 項規定「除顯有 不可信之情況者外」，仍得為證據。證人蘇育德、李家全、 吳政展於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，且檢 察官無違反取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且各 該證人等均經本院傳訊，並予被告暨其辯護人詰問機會，其 詰問權已獲得完足確保，有證據能力，得採為證據。㈡、證人蘇育德於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳 述，被告選任辯護人固否認其證據能力，然非無刑事訴訟法 第15 9條之2 例外情形，仍有證據能力。
㈢、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據通聯譯文、扣案物（併 如下述），查無違反法定程序取得或係被告自行提出等情， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自具證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告林承翰矢口否認公訴所指如上犯行，玆先就被告辯 解暨其選任之辯護人所提辯護意旨臚列，用為爭點之釐清：㈠、被告辯解部分：
被告辯稱略以：「否認檢察官起訴之犯罪事實，我是跟蘇育 德、吳政展合資一起吸食，李家全本來也是要跟我一起吸食 ，他知道我有跟蘇育德一起吸食，用蘇育德的電話向我問價 錢，我先回答他說我先問價錢，再回電話給他，我問的價錢 是一克2 千元，不然就一人一半合資，李家全是蘇育德介紹 給我認識的朋友，所以他用蘇育德電話打給我，我不知道李 家全為什麼不問蘇育德，蘇育德回答說他不知道，因為李家 全要的數量比較多，我跟李家全說完價錢之後，我聽李家全 要講不講的樣子，我就說不然一人一半，在蘇育德家等；蘇 育德說要跟我買，但並不是我在賣，他的意思是我跟人家拿 ，我跟別人拿，就跟蘇育德一起吸食，蘇育德說要買500 元 ，我怕人家嫌數量太少，就說一起吸食，蘇育德在電話中說 要拿500 元的毒品，後來我帶毒品到他家之後，他才說500 元可不可以先欠著，500 元的毒品約0.3-0.4 克左右，我向 別人拿的時候，已經先分好，我帶1 包到蘇育德家，1 包約 0.3-0.4 克，毒品我已經給蘇育德，蘇育德說要先欠著時候
，我說一起玩一玩就算了，不用再給我錢，蘇育德住三重市 ○○街254 號，我本來住他家斜對面，國中時認識他，後來 才搬走。吳政展跟我也是一起出錢買毒品，但他沒有門路所 以找我，我幫他出錢向別人拿毒品，然後拿到他家給他，他 拿750 元給我，1500元是一克的價錢，我拿到他家跟他一起 吸食，拿的錢也不是我賺的，我是幫他跑一趟路去拿毒品， 因為上游不認識他，叫我自己過去就好，本來我要帶吳政展 去找上游黃國書，他也住三重六張街255 巷13號3 樓的樣子 ，我的毒品都是跟他拿。我的電話被監聽，都是朋友打電話 跟我講他們要多少毒品，我是中間人，跟他們一起吸食，我 沒有賺錢，因為他們都是我的朋友，而且我認識上游，會算 我比較便宜，毒品一拿回來，我們就一起在房間吸食，我只 是代他們拿毒品。0000000000是我的電話，已經被查扣，是 蘇育德、李家全、吳政展跟我聯絡的電話，都是他們打給我 ，叫我去跟上游拿，因為我跟上游交情還不錯，上游是否已 經被抓，我不清楚，他們知道我跟上游拿比較便宜，所以都 跟我合資，拿毒品回來一起吸食。我都是先收他們該給的一 半的錢，我再出一半的錢，在拿毒品回來一起吸食；我真的 跟他們一同吸食，沒有賣他們，只是向他們先拿好錢，再去 跟別人拿，我沒有拿到好處，都是認識好幾年的朋友，他們 都說沒有認識的，不然就好貴，我自己也要拿毒品施用，所 以就跟他們一起拿。」等語（見本院99年8 月18日準備程序 筆錄）；復辯稱略以：「我並不是真正販賣毒品的人，我沒 有毒品，也沒有磅秤，也沒有分裝袋，我只是幫蘇育德、吳 政展一起拿，跟他們一起吸食，李家全只是打電話來問，後 來就不了了之，蘇育德我跟他認識8 年，吳政展認識3 、4 年，李家全我比較不熟，他是蘇育德的朋友，透過蘇育德跟 我聯絡；我跟他們一起吸食毒品是斷斷續續，從我當兵時開 始，約一年多前，蘇育德有需要時會打電話請我幫忙，吳政 展已經相隔很久，忽然間打給我，叫我幫他拿毒品，我說不 然就一起，我跟他一起吸食只有1 、2 次，我跟吳政展認識 3 、4 年，有一段時間幾乎沒有聯絡；黃國書99年8 月19日 已經被抓，我也有出庭，指認他販賣安非他命，之後黃國書 被飭回，‧‧」等情（見本院99年9 月6 日準備程序筆錄） ，其於本院審理中亦同為否認販賣之陳述，茲不贅述。㈡、其所選任辯護人則提出辯護略以：被告否認販賣第2 級毒品 ，辯稱是合資購買，其餘如被告所言等（見本院99年8 月18 日準備程序筆錄）；又提出略以：「從被告之供述，可知證 人蘇育德等3 人，是因無管道購買安非他命施用，知悉被告 有管道，向認識的黃國書購買安非他命，且被告向黃國書購
買的安非他命也比市價便宜，所以蘇育德等人就委由被告出 面購買安非他命，或基於與被告共同施用的目的委由被告出 面購買，所以被告是基於幫助的意思，將證人等3 人委託所 購買的安非他命，以購入的同等數量交付給證人，再向證人 收取購入的同等價金，或基於彼此共同施用的目的，分別向 證人等收取應該分擔的價金，被告之行為並非販賣安非他命 之罪行，而應論以幫助吸食安非他命之罪名，就此請鈞院傳 證人等3 人以及黃國書與被告對質，以釐清事實。又證人蘇 育德於偵查中也供稱，是請被告幫他拿毒品；被告純粹基於 幫助的意思，受證人3 人委託跟黃國書拿毒品，被告向證人 收取的價金與向黃國書購買價金相同，被告並無營利意圖」 等云云，為被告做出事實上暨法律上之辯護。
二、公訴人所提證明被告犯罪之證據材料暨論告部分：㈠、書證面：門號0000000000號行動電話之監聽譯文。㈡、人證面：被告林承翰於警詢及偵查中之供述、證人蘇育德、 李家全、吳政展於偵查中之證述。
㈢、物證面：扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）。三、循據被告如上辯解暨辯護所指，兼以公訴舉證要項，可獲悉 本件爭執為：被告有無販賣第2 級毒品予蘇育德、吳政展？ 除此爭點之外，其餘為警查獲之客觀事實狀態等均為不爭執 。
四、本院認為被告有公訴所指販賣第2 級毒品予證人蘇育德、吳 政展犯行之認定依憑，又為使法律裁判文書實質公開本旨， 暨為斟酌關心本案法院訴訟程序實質進展面者，得以一窺訴 訟經過全情，暨控辯雙方對本案投入關注與專注程度之顯現 ，法院不至被誤認係片面採酌一方而為訴訟進行之主觀擅斷 面向，並獲致公評依據材料，且於全民維權意識內涵上，就 類似案件足以提高全民法律意識之本旨要求，玆就本院訴訟 程序進行所顯現之有利、不利兼為考慮之訴訟程序法律規定 本旨，就本件起訴所指被告有於附表一所示時地為販賣第2 級毒品之犯行，茲臚列證人蘇育德、吳政展於本院交互詰問 過程所為之證述兼論物證證明力高低，以及其等警偵訊證述 比較，並說明證據取捨即本院就被告有公訴所指如上犯罪之 證據暨得心證理由，說明如下：
㈠、證人吳政展（即本件毒品買受者）於本院經隔離訊問時證稱 略以：「認識「阿嘟」就是在庭被告；有向被告拿過安非他 命；幾次不太記得；（被告是免費幫你拿毒品？還是你要付 錢給他？）我要拿錢給他，不是免費；（你向被告拿安非他 命，被告怎麼跟你算錢？）不太記得，因為時間過太久；（ 你是怎麼付錢？）就是跟被告約出來，付現金給被告；（被
告幫你拿毒品，有沒有賺錢？）不知道；（提示99年度偵字 第18561 號卷第168 頁第9-11行予證人閱覽；為何你特別向 檢察官強調，你和被告不是合資，也不是請被告幫你拿毒品 ，而是你直接跟被告購買毒品？）因為我就是直接跟被告買 ；（提示同上卷第75頁通聯紀錄予證人閱覽；本頁的通聯紀 錄是你和被告的通聯紀錄內容？）是；（請說明當天的情形 如何？）簡訊是我發的，表示我要跟被告拿安非他命，請他 4 點15分之前拿到我家巷口，99年6 月3 日3 點15分那一通 電話，「14」是安非他命的價錢，就是1,400 元、0.5 克， 然後因為收訊不好，所以要約出來講，後來當天有成交，同 一天我在我家巷口拿了1,400 元給被告，被告交給我0.5 克 安非他命；（提示同上卷第168 頁下方內容予證人閱覽；為 何跟你今天講的內容不太一樣？）我今天講的比較正確，因 為那時候檢察官問的時候，我忘記了這部分的情節；（被告 在本院的準備程序中辯稱，當天你已經有拿750 元給他，而 1,500 元是1 克的價錢，和你今天講的也不一樣，事實為何 ？）安非他命的價錢是1,400 元、0.5 克，當天我給被告1, 400 元；（你當初向被告拿毒品時，他有無說他的毒品是跟 人家拿的？）沒有；（當初你跟被告拿毒品，是因為被告拿 的毒品比較便宜的關係？）是；（當初被告有沒有跟你說， 他幫你拿毒品，但不會賺你任何一毛錢？）這我忘記了；（ 你當時跟被告拿毒品時，他是馬上有貨嗎？）他叫我等，因 為他要送貨，他家在賣香腸，他要送香腸；（一般等多久？ ）時間我不會記，約一天之內；，‧‧；（剛才你說在偵查 中檢察官問你時，你忘記了通聯中「14」那部分的情節，既 然如此，你為何在偵查中還可以說出來賭博那部分的情節？ ）「14」就是安非他命的錢，檢察官當時問我的時候，我回 答錯了，後來開完庭我才想到賭博的錢是我欠另外一個朋友 ，‧‧，偵查中我真的是搞錯；（你在上述偵訊的前兩天， 接受北縣刑大警員詢問時，你也是說上述「14」是你欠「阿 嘟」的錢，那時為何會這樣回答？）因為那時候我沒有想到 是哪個「阿嘟」，我沒有想清楚；（根據上述檢察官詰問時 提示的通訊監察紀錄，依照雙方對話的語意，「14」應該是 在那時之前的欠款或所欠的東西，是否如此？）我真的有點 忘記了；（你確定那次交易的錢的1,400 元？）我確定是1, 400 元沒錯。」等語（見本院99年10月12日審理筆錄），由 上證人吳政展之其有交付款項1,400 元予被告是可以確定的 ，其於本院證述對照其於偵查證述（見99年7 月5 日偵查筆 錄，偵查卷第168 頁）獲悉，被告確有為如上所述販賣毒品 與證人吳政展之行為，要為明確，無可置疑。
㈡、證人蘇育德於本院證述略以：「認識被告林承翰；沒有向被 告拿過安非他命毒品；（為何你在警詢及偵查中都說你曾經 向被告拿過毒品？）當初我解釋的意思不是說我向林承翰拿 過毒品，警察問我是不是跟林承翰拿毒品甚至跟他買毒品， 我說林承翰有拿我要買的香菸飲料給我，但並沒有拿毒品或 賣毒品給我，在檢察官面前我也是解釋這樣，但在解釋當中 ，檢察官就比較大聲的問我：有沒有，我就回答有，但我說 有的意思是說，林承翰有把香菸、飲料拿給我，其實林承翰 沒有拿毒品給我，也沒有賣給我；【審判長諭知：根據證人 上述回答之情形，本院認有先就證人是否得在被告面前自由 回答問題先予釐清。審判長問：你在被告面前是否可以自由 陳述意見？證人蘇育德答：可以。審判長問：目前在法庭後 方旁聽席有多名人士（4 男1 女），他們對你有造成任何的 壓力嗎？證人蘇育德答：沒有。審判長問：你確實了解剛才 審判長告知你偽證處罰的意義嗎？證人蘇育德答：知道。審 判長問：你知道在偵查中你也有具結做出上述檢察官剛才所 問的證詞內容，該部分證詞如果虛假的話，你也必須要負偽 證罪責，你清楚嗎？證人蘇育德答：清楚。審判長問：依照 現存卷證顯示，你剛才第一個回答的內容和偵查中的證詞已 經完全相反，你很有可能構成偽證罪嫌，你清楚嗎？證人蘇 育德答：清楚。】；（提示99年度偵字第18561 號卷第8-12 頁證人蘇育德警詢筆錄予證人閱覽；警詢筆錄內完全沒有提 到香菸、飲料，跟你剛才所言完全不符，為何會這樣？）我 記得在警詢時我有說，我在電話中有拜託林承翰幫我買胃痛 的臭藥丸時，有請被告順便幫我買香菸、飲料；（你是在同 一通電話裡面請被告幫你買香菸、飲料嗎？）是；（提示偵 查卷第146-148 頁偵查訊問筆錄予證人閱覽；依據訊問筆錄 內容，也完全沒有你剛才提到的香煙、飲料，為何如此？） 如我剛才所言，我解釋當中，檢察官大聲問我有沒有，我就 說有；（該次筆錄也沒有任何關於有沒有的問答，為何如此 ？）有啊，我在解釋當中，檢察官就直接問有沒有，他問我 林承翰有沒有賣500 元的東西給我，我解釋到一半，檢察官 就問我有沒有，我回答有，檢察官就沒有問別的了；（同上 卷第47頁，為何你特別跟檢察官說，我都是跟林承翰購買毒 品，而且都是當面跟他交易？）從頭到尾林承翰沒有賣毒品 給我，我們是一起出錢去跟別人買；（你說你和被告一起出 錢買毒品，買過幾次？如何交易？）一起出錢買毒品安非他 命買2 次到3 次，錢有時候是我出，有時候是林承翰出，毒 品買來之後就一起吸食；（安非他命怎麼算錢？）1 千元買 0.2 公克；（向誰買？）黃國書，我自己也有打電話給黃國
書；（你跟被告一起買毒品時，你出過幾次錢？）我出錢的 次數跟林承翰一樣；（你怎麼付錢買毒品？）林承翰來的時 候，我們就一起去找黃國書，有時候我先出錢，就算我請， 下次再換林承翰出錢；（何時何地像這樣子買毒品？）今年 6 月初的時候，我自己買的話，黃國書會拿到我家，跟被告 一起的話，我們一起到黃國書住家樓下去找黃國書，他家在 三重六張街255 巷，有時候黃國書會來我家；（每次你和被 告都買多少錢多少份量的安非他命？）每次都是買1 千元0. 2 公克；（檢察官起訴林承翰交付500 元安非他命給你的犯 罪事實，該安非他命是誰拿給你的？）黃國書拿給我的；（ 你剛才說500 元那次是黃國書交給你的，被告當時有沒有在 場？）黃國書跟林承翰當時都在我家；（他們是同時還是先 後到你家？）黃國書先到，被告隔了10到20分鐘才到我家； （你們3 個人在你家有無當場吸食安非他命？）有；（3 個 人都有吸食？）3 個人都有吸；（黃國書到的時候，有沒有 告訴你，提到林承翰要他帶毒品過來這樣的話？）沒有；（ 你就很自然的一起吸？）毒品是黃國書帶來的啊；（可見這 應該不是你們在一起第一次施用毒品？）這已經不是第一次 在一起施用毒品；（依照你的描述，你在警詢時為何沒有提 到黃國書？）我印象中都有提到黃國書，但警詢筆錄我沒有 看就簽名；（當時有無同步錄音？）我不知道那時候開始做 筆錄沒有；（提示偵查卷第40頁倒數第2 則譯文予證人閱覽 ；0000000000的電話於99年6 月5 日0 時46分28秒這通電話 ，這通電話通聯的時候，你在不在現場？）上述電話我不知 道是不是我的，我不知道這通電話的通聯情形，該電話號碼 應該不是我的。」等語（見本院99年11月9 日審理筆錄）， 是就證人蘇育德證述觀察，其所謂買胃痛之臭藥丸、香菸、 飲料與安非他命等，其物性迥異，自非其證稱於偵查中係因 檢察官大聲訊問，即可將無生有或將有變無之情，顯然證人 於本院證述，係迴護被告之詞，要無可採；況且證人就黃國 書到時，有無告訴伊，提到林承翰要黃國書帶毒品過來之情 ，為否定之證述，是證人蘇某以其警訊偵查中所陳之拿過毒 品解釋為拿香菸、飲料之情，實難置信！換言之，證人蘇育 德於警訊、偵查中之證述，並無顯不可信之處，該警訊、偵 查中之證述顯足為被告不利之認定，要已無疑。㈢、而衡諸第2 級毒品甲基安非他命之價格非微，且價格亦屬浮 動，對照證人蘇育德警詢陳述略以：「（你所施用之安非他 命係向何人所購買？代價如何計算？）向林承翰購買，都是 以1,000 元購買1 小包--- ；（警方現提示通訊監察譯文供 你檢視，99年6 月4 日22時6 分23秒由電話0000-000-000撥
打至0000-000-000，該通電話是否由你撥打？撥打給何人？ 對譯文內容有無意見？）是我撥打給林承翰的沒錯，對譯文 沒有意見；（該通話內容所謂『臭藥丸』、『半罐』、『5 百塊』等語是何意？是否林承翰要販賣安非他命給你？）原 本真的要買... 但後來變成是在講要買安非他命，是林承翰 後來要賣的500 元安非他命給我....」等情（見99年6 月30 日警訊筆錄，偵查卷第9,10頁）；於偵查證述略以：「（6 月4 日22時6 分之通聯譯文，有何補充？）... 電話中談到 的500 元，就是他要賣我500 元之安非他命... 他打電話過 來說他要到了，但到隔天晚上9 點多左右他就在我家賣我50 0 元的安非他命..」等情（見99年6 月30日偵查筆錄，偵查 卷第147 頁），是可悉其與被告間之交易毒品買賣已經以50 0 元銀貨二訖。而證人吳政展於本院證述如上，其係以1,40 0 元與被告銀貨二訖之情，亦可確悉，其雖前於警偵訊中陳 稱係以1,500 元向被告購買安非他命，而稽之以通訊監察譯 文得知譯文中係指明『14』之情，其於本院證述係以1,400 元之價錢購買，則二相勾稽應以於本院之證述與事實相符， 而堪採信。承上，基於案情疑義利益歸屬原則，是應以證人 吳政展、證人蘇育德分別於本院、偵查中之證述買賣之情較 屬可採，故如上各該所為供、證述，被告有為販賣情事一節 ，並無基本上差異，進而可得確信者，乃被告有販售第2 級 毒品予證人蘇育德、吳政展。是就此法律認定事實所生疑義 之利益應歸屬被告之原則，應認被告販賣毒品所得金額為1, 900 元，應無疑問。末按，甲基安非他命係毒品危害防制條 例所列之第2 級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪， 被告倘非牟利，豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品 係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝 增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整， 故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委 難查得實情，職是之故，證人蘇育德雖於本院全盤否定其警 偵訊之證述、吳政展雖就細節部分產生記憶落差等不同緣由 ，然即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足 認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得僥倖，致失情理之平。本件被告於警偵訊中雖為 否認犯行之供述，致無從自其供述查悉利得為何，惟就證人 蘇育德、吳政展之證述，復無跡證足認被告係按同一價量委 買或轉售，是被告販賣所得核計取得1,900 元之事實，乃係 基於購取利潤之營利意思，其顯有營利之事實甚明。此乃販
賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒 品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備 ，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為 他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並 不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣 出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有 一於此，其犯罪就算已經完成，所以，不論販入或賣出之行 為，皆屬販賣行為的一部分，附此敘明。再者，販賣毒品（ 包括第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命或其他類別的 管制毒品）的行為，並無存在一定之公定價格，反而係隨毒 品市場的供需變動而生的浮動價格，且並非公然交易，無論 係瓶裝或紙包抑或其他類型的包裝，均可任意分裝增減其重 量、份量，每次買賣的價格亦各有程度上的差異，可以隨供 、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣 者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而，為各 種風險評估，而有各種不同的價格標準。大盤毒品販賣者可 從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加 入不同成分的物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之 方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則無二致 ，此乃販賣毒品者，其圖取利得所為縱深、橫淺的具體考量 所致使。因之，足認被告有營利之意圖暨獲有利得，已無疑 義。是如上所述，被告林承翰於警詢及偵查中之供述，坦承 門號：0000000000號行動電話為伊使用，且曾有交付甲基安 非他命予蘇育德之事實；又被告有販賣第2 級毒品甲基安非 他命予證人蘇育德、吳政展之事實，分別據蘇某、吳某於偵 查中暨本院證述明確；核與被告以門號0000000000號電話作 為販賣毒品聯絡之該門號行動電話之監聽譯文內容，並無齟 齬。
㈣、是如上證人蘇育德、吳政展之分別於警偵訊暨本院之各該證 述對照查悉取捨證言之真實性，被告有於如附表一所示之時 地，分別以500 元、1,400 元之代價販賣第2 級毒品甲基安 非他命予證人蘇育德、吳政展之事實，足堪確信。據上，被 告否認販賣毒品所為之辯解，則屬飾卸之詞，為無足採，辯 護所指陳者，亦無從為其有利之認定，因據上述，本案事證 積極明確，被告如上公訴所指出之此部分犯行，已足以完全 而積極的加以認定，即應予以定罪處罰，則辯護方聲請傳喚 證人黃國書部分，核無必要，附帶說明。
五、關於法律適用：
㈠、核被告林承毅所為如附表一所示2 罪，各係犯毒品危害防制
條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪；其持有第2 級毒品 之低度行為，各為其販賣第2 級毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪；而被告所犯如上2 罪間，犯意個別，行為互殊， 為數罪，應予分論併罰。被告前曾受有如事實欄所示之有期 徒刑前案之執行完畢，有本院99年11月30日言詞辯論終結日 查悉之刑案資料查註紀錄表可參，是其於有期徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯 ，應就所犯本件本刑為有期徒刑部分，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（按本刑為無期徒刑部分，依法不得加重 ）；又本件被告所販賣毒品數量甚微每次僅約莫0.4 克、0. 5 克至1 克間，金額分別僅500 元、1,400 元，數額非鉅， 其與多次、大量動輒為10數公克或數萬元以上為毒品之出售 交易，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，其 因觸犯本件法定刑為7 年以上有期徒刑之重典，法重情輕， 客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定 最低刑度之7 年有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。並各為先加後減。至本件被告雖於另案被告黃國書 部分為供出其毒品來源之情，然就本案被告販賣毒品之時程 與該案被告向黃某購買毒品情形之先後為縱向觀察，核無同 上條例第17條第1 項規定減刑之適用，附帶說明。㈡、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他 命，為政府禁制規範之第2 級毒品，其對人體蘊含戕害毒素 ，其為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健康及社會風氣，進 而有敗壞社會治安之虞，以及犯罪後之態度，兼衡其前科素 行（詳同上述被告前案紀錄表），暨其犯罪動機、目的、手 段、販售數量及犯罪所得，致生損害等綜合其他一切情狀， 酌情分別量處如附表所示之各該刑期，並定其應執行刑如主 文所示【併詳參附表一所示】。至起訴請求量處有期徒刑9 年6 月一節，查本院斟酌全情判處如主文所示之刑期，應以 恰適，起訴求刑仍嫌過重，附此敘明。至證人蘇育德於本院 審理時顯有就案情有重要關係之事項為虛偽之證述，似涉犯 刑法偽證罪嫌，宜由該管檢察官依法處理，附帶說明。㈢、附表二扣案之行動電話1 支（門號：0000000000號含SIM 卡 ），為被告所有，用供本件販賣第2 級毒品之物，應依同上 條例第19條第1 項規定，宣告沒收之；又被告2 次販賣第2 級毒品（見附表一）之販賣所得合計為新臺幣1,900 元（詳 如附表三），為被告實施本件犯罪所得財物，應依同上條例 第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、起訴另以：被告林承翰於99年6 月17日23時19分許，李家全 以蘇育德之0000000000撥打林承翰之0000000000號行動電話 與被告林承翰約定以500 元購買第2 級毒品甲基安非他命1 公克，嗣因故未完成交易，認為被告係涉犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項販賣第2 級毒品未遂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定。
三、公訴認被告涉犯前開販賣第2 級毒品罪嫌，無非係以證人李 家全證述，以及被告使用之門號：0000000000號行動電話之 通信監察譯文等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有上述販賣第2 級毒品予李家全未遂罪嫌 ，辯稱暨辯護均詳如前述之辯解暨辯護，茲引據之。五、本院認定被告並無此部分犯行之證據暨得心證理由，詳如下 述：
㈠、證人李家全於本院證述略以：「認識『阿嘟』，就是在庭的 被告，見過1 、2 次面；沒有向被告拿過安非他命；有和被 告聯絡過，要向他拿安非他命；我們有一個共同朋友蘇育德 ，那時候在蘇育德家，大約2 個月之前，蘇育德用我的手機 打給『阿嘟』，我不知道他們講什麼，蘇育德就拿電話給我 ，『阿嘟』就問我：需要嗎，他說他朋友缺錢，他那邊有， 後來我就問他：一個多少，他回答：2 千，我問他：2 個多 少，他就問一下他朋友然後回答我：4 千，之後他問我在哪 邊，他說他人在蘆洲，我說我沒有車，暫時還不需要，之後 我就沒有跟他聯絡；‧‧‧」等語（見本院99年10月12日審 理筆錄）。由上證人李家全證述，固然得以判悉其有以電話 向被告聯絡拿安非他命，然證人李家全與被告間之行為舉動 ，僅止於該通話詢價，其後即不了了之，與被告供述略以： 李家全本來也是要跟我一起吸食，他知道我有跟蘇育德一起 吸食，用蘇育德的電話向我問價錢，我先回答他說我先問價 錢，再回電話給他，我問的價錢是一克2 千元，不然就一人
一半合資，李家全是蘇育德介紹給我認識的朋友，所以他用 蘇育德的電話打給我，我不知道李家全為什麼不問蘇育德， 蘇育德回答說他不知道，因為李家全要的數量比較多，我跟 李家全說完價錢之後，我聽李家全要講不講的樣子，我就說 不然一人一半等語（見本院99年8 月19日、9 月6 日準備程 序筆錄）互核大致上已屬相符，並無證據證明被告有任何為 該犯行之任何著手行為，是就公訴所指此一部分，被告於此 並無任何之舉動，要無疑問而可確認。是查未遂犯者，以行 為人已著手於犯罪構成要件之實施而未遂者為其要件，反之 ，則應為否定之認定；此外，被告於此並無為警查獲供販賣 之物件如分裝袋、電子秤及帳冊等足以明確為供犯罪所用之 物件，因難認被告有為該犯行之任何著手於犯罪構成要件之 實行動作出現，是並無積極證據足以證明被告確有公訴所指 此一部分犯行。此外，本院遍查本件卷證資料，並無其他積 極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分販賣第2 級毒品 未遂之犯行，並使本院達到確信，揆諸前開法律規定及判例 意旨，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案由檢察官黃睦涵提起公訴，經檢察官蘇逸修到庭執行職務。中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第2 庭審判長法 官 王屏夏
法 官 曹惠玲
法 官 黎錦福
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一【犯罪行為詳目】：
┌──┬──────────────────────────────┬─────────┬─────────────────┐
│編號│行為時間、地點、交易方式、對象、交易毒品、數量、價格 │ 所犯法條暨罪名 │宣 告 刑 及 沒 收 │
├──┼──────────────────────────────┼─────────┼─────────────────┤
│ 1 │99年6月4日22時 6分許，蘇育德以0000000000撥打林承翰之00000000│刑法第47條第1 項；│有期徒刑4 年，門號：0000000000號行│
│ │23號行動電話以新臺幣（下同）500 元向其購買第2 級毒品甲基安非│毒品危害防制條例第│動電話（含SIM 卡）壹支，沒收之；犯│
│ │他命。嗣在臺北縣三重市○○街254 號交易完成。 │4條 第2 項販賣第2 │罪所得新臺幣500 元沒收之，如不能沒│
│ │ │級毒品罪。 │收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────────────────────────────┼─────────┼─────────────────┤
│ 2 │99年6 月3 日12時49分許，吳政展以0000000000撥打林承翰之093653│刑法第47條第1 項；│有期徒刑4 年，門號：0000000000號行│
│ │11 23 號行動電話以1,400 元向其購買第2 級毒品甲基安非他命。嗣│毒品危害防制條例第│動電話（含SIM 卡）壹支，沒收之；犯│
│ │在臺北縣三重市○○○路118 巷口交易完成。 │4條 第2 項販賣第2 │罪所得新臺幣1,400 元，沒收之，如不│
│ │ │級毒品罪。 │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┴──────────────────────────────┴─────────┴─────────────────┤
│ 應執行有期徒刑陸年；門號：0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支，沒收之；犯罪所得1,900元，沒收之，如不能沒收時，以其財產抵│
│ 償之。 │