臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度智易字第23號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾尚豐
選任辯護人 賴安國律師
蕭翊亨律師
李政憲律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字
第477 號），本院判決如下：
主 文
鍾尚豐犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「藥膳養生原味鍋」及「藥膳養生辣味鍋」湯底包各壹包均沒收。 事 實
一、鍾尚豐曾於民國91年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院 以91年度簡字第1070號判處有期徒刑6 月，於91年5 月3 日 確定，並於91年6 月28日易科罰金執行完畢（於本案不構成 累犯）；復於98年間，因詐欺案件，經本院以98年度易字第 524 號判處有期徒刑6 月，於98年5 月26日確定，業於98年 6 月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。二、鍾尚豐係尚豐生物科技有限公司（下稱尚豐公司，址設臺北 縣新莊市○○里○○路59號之9 【4 樓】，起訴書誤載為「 址設澎湖縣馬公市○○街8 巷12號之尚豐生物科技股份有限 公司」）之實際負責人（登記負責人為不知情之鍾尚豐前妻 葉淑華【另由檢察官為不起訴處分】），明知如附件所示之 「天香回味」文字及圖樣、「回味天香鍋」文字，均係林振 龍向經濟部智慧財產局申請，經審查核准登記而取得商標權 ，指定使用於餐廳、火鍋店等服務，現均仍在商標權專用期 限內（各該商標之註冊號數、專用期限、指定使用之服務， 均詳如附件所示，下稱系爭商標），非經商標權人之同意或 授權，不得於同一或類似之商品或服務使用相同或近似於系 爭商標之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得意 圖販賣而陳列、販賣該等侵害系爭商標權之商品，竟仍基於 侵害系爭商標權之單一犯意，自95年12月間某日起，在不詳 地點，以電腦設備連結網際網路，以「尚豐生物科技有限公 司」及帳號「osada_ chung」之名義，分別在「104 企業採 購網」（http://www.104market.com.tw ）及「雅虎奇摩拍 賣網」（http://tw.user.bid.yahoo.com）上，使用近似於 系爭商標之「天香回味」文字作為商標使用，張貼販賣其所 生產、製造之「養生鍋底湯包」、「火鍋湯底包」等商品（ 下稱系爭湯底包）之訊息，並提供彰化商業銀行帳號000000
00000000號帳戶收取買家匯款，致相關消費者混淆誤認之虞 。鍾尚豐復承前犯意，於98年12月中旬某日，向不知情之葉 政旗（另由檢察官為不起訴處分）陳稱認識林振龍，且提供 系爭湯底包與天香回味有限公司（下稱天香回味公司）經營 之餐廳云云，致葉政旗誤認天香回味公司經營之餐廳亦使用 鍾尚豐所生產、銷售之系爭湯底包，而向鍾尚豐購買。葉政 旗復得鍾尚豐之同意，依鍾尚豐所提供之含有「天香回味」 文字之布條、宣傳單等廣告文宣，重行製作布條、宣傳單及 名片等物，並於99年2 月4 日至21日間，使用上開廣告文宣 ，在新竹縣立體育館擺設攤位公開陳列、販售系爭湯底包， 足致相關消費者混淆誤認葉政旗提供類似於「天香回味」商 標權人之商品或服務。嗣經天香回味餐廳人員發覺後報警處 理，始悉上情。
三、案經林振龍訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」經查，證人葉政旗、謝煒勇於偵查中 所為之陳述（見98年度偵續字第477 號偵查卷宗第83至85頁 ），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從渠等陳述 時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其 證言之真實性並證述明確，又查無證據足認渠等有受違法訊 問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且渠等證述內容均 與本件犯罪事實有相當之關聯性，復於本院審理時到庭接受 交互詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159 條 之1 第2 項規定，證人葉政旗、謝煒勇於偵查中所為之言詞 陳述，自均有證據能力。
㈡、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序 及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切 情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟
法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意 旨，自均得作為證據。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
訊據被告鍾尚豐於本院審理時固坦承以「尚豐生物科技有限 公司」及帳號「osada_chung 」之名義，分別在「104 企業 採購網」及「雅虎奇摩拍賣網」上張貼販賣系爭湯底包之訊 息，並使用「天香回味」之文字，且提供系爭湯底包與葉政 旗販賣之事實，惟矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：伊 在網頁上張貼之內容雖使用「天香回味」之文字，但係作為 商品之說明，僅係表明系爭商品與天香回味餐廳使用之配方 來自相同源頭，並非當作商標使用；且伊所販賣之系爭湯底 包售價低廉，與天香回味餐廳之消費方式及金額差異甚大， 消費族群不同，不致造成消費者混淆；又伊曾詢問過智慧財 產局人員，而得知伊使用於火鍋湯底包之文字與經告訴人林 振龍取得註冊登記使用於餐廳之商標為不同類別，並無侵害 商標權之問題；另伊雖提供系爭湯底包與葉政旗眅賣，但葉 政旗使用之布條、宣傳單及名片等廣告文宣，並非伊設計或 同意，與伊無關云云。被告之辯護人亦辯稱：被告所使用「 天香回味」之文字與告訴人取得註冊登記之系爭商標並非相 同或近似，亦非使用於同一或類似之商品或服務，無使相關 消費者混淆誤認之虞，不構成商標權之侵害；依照商標法第 30條第1 項第1 款規定，被告使用「天香回味」之文字係作 為販售商品之說明，並非作為商標使用；另被告既曾親至經 濟部智慧財產局查詢，顯見被告並無侵害商標權之故意云云 。經查：
㈠、被告有在網際網路、宣傳單等廣告文宣中使用「天香回味」 之文字：
⒈被告係址設臺北縣新莊市○○里○○路59號之9 【4 樓】之 尚豐公司之實際負責人（登記負責人為被告前妻葉淑華）， 自95年12月間某日起，在不詳地點，以電腦設備連結網際網 路，以「尚豐生物科技有限公司」及帳號「osada_chung 」 之名義，分別在「104 企業採購網」（http://www.104mark et.com.tw ）及「雅虎奇摩拍賣網」（http://tw.user.bid .yahoo.com）上，使用「天香回味」之文字，張貼販賣其所 生產、製造之系爭湯底包，並提供彰化銀行帳號0000000000 0000號帳戶收取買家匯款之事實，業據其於偵查中及本院審 理時均供承不諱，並有營利事業登記資料查詢結果、104 企 業採購網、雅虎奇摩拍賣網之網頁列印資料、104 資訊科技 股份有限公司97年5 月12日104 （97）法字第097041015 號 函（含企業架站暨網路廣告服務委託書及系統管理頁面列印
資料各1 紙）各1 份在卷可稽（見97年度警聲搜字第3086號 偵查卷宗第8 至9 頁、第16至19頁、97年度偵緝字第2572號 偵查卷宗第42至46頁），堪信屬實。次查，如附件所示之「 天香回味」文字及圖樣、「回味天香鍋」文字，業經告訴人 林振龍向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標 權，指定使用於餐廳、火鍋店等服務，現仍在商標權專用期 限內之事實，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿（含商標權 資料列印）2 份附卷可參（見98年度偵續字第477 號偵查卷 宗第56至59頁），亦堪信屬實。被告復於偵查中及本院審理 時均自承：伊在網路上張貼販賣訊息前，曾於95年12月間前 往智慧財產局檢索而知悉「天香回味」之商標等語（見97年 度偵緝字第2572號偵查卷宗第20頁、本院99年7 月21日準備 程序筆錄第3 頁、99年10月27日審判筆錄第17、18頁、99年 11月30日審判筆錄第4 頁），足見被告確實明知系爭商標之 存在，應無疑義。
⒉再查，證人葉政旗於偵查中結證稱：「（問：是否跟被告鍾 尚豐購買火鍋湯底包之類商品？）我在98年12月中旬認識鍾 尚豐，我跟他購買天香回味＆小肥羊火鍋湯底包。」、「（ 問：【提示98年度偵續字第477 號卷內第75～77頁資料】有 無意見？）是我在99年1 月26日～2 月24日在新竹縣立體育 館設的臨時攤位。關於剛剛提示卷內的名片、文宣、攤位招 牌等資料都是鍾尚豐設計的。」等語明確（見98年度偵續字 第477 號偵查卷宗第84、85頁），復於本院審理時結證稱： 「（問：你跟被告交易過程？）我在去年11月左右，我在賣 衣服當中認識被告的，被告當時在賣火鍋湯底包，因為他的 生意不錯，我想要賣賣看，就開始認識被告，就開始跟他進 貨，就這樣認識的。」、「（問：請庭上提示偵續卷第76頁 的葉政旗於新竹縣立體育館場所設立的攤位照片，請問證人 ，上面的攤位的照片顯示上面的布條是由你製作的嗎？還是 被告提供的？）這個布條是由我這邊製作的，但是文稿有經 過被告的確認，我11月跟被告買湯底包的時候，被告給我DM ，我是依照DM上面的字句交給廣告公司製作布條的，布條製 作好以後我並沒有交給被告看，不過我在製作之前布條上的 文字我有跟被告討論過，被告說沒有問題，布條上面的文字 我是轉載被告交給我的DM上面的文字。」、「（問：除了布 條的部分，DM的部分是否也是經過被告同意的？）因為廣告 DM紙張老舊，我要重新作，但是被告跟我說有些字句要留下 來，被告在我家中跟我作校稿的動作，如果不是依照被告的 ，我不會這樣做的，當初在偵查中我有提出原始的DM，原始 的DM與我所製作的DM是一模一樣的，畢竟是被告的東西，我
沒有經過被告的同意，我不敢去做翻版的動作，所以偵續卷 宗第75頁的DM的製作，我也是經過被告的同意後才去製作的 。」等語綦詳（見本院99年10月27日審判筆錄第4 至10頁） ，並有宣傳單1 紙及照片2 張附卷可參（見98年度偵續字第 477 號偵查卷宗第75、76頁）。又被告於偵查中亦自承：「 葉政旗的廣告是我設計的，也是我要葉政旗用天香回味這幾 個字賣我的料理包。」等語（見98年度偵續字第477 號偵查 卷宗第70頁）。足徵證人葉政旗所使用之廣告布條、宣傳單 等物，確係經被告同意、核校後始製作無疑，被告仍辯稱不 知情云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈡、被告在網際網路、宣傳單等廣告文宣中使用「天香回味」文 字之行為構成系爭商標權之侵害：
⒈被告之行為構成商標使用：
⑴按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商 標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的 ，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖 像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者 認識其為商標，商標法第2 條及第6 條分別定有明文。是 依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：1.使用人 須有表彰自己之商品或服務來源之意思；2.使用人需有行 銷商品或服務之目的；3.需有標示商標之積極行為；4.所 標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作 為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像 、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、 字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別 所表彰之商品來源等情綜合認定之，合先敘明。 ⑵觀諸上開「104 企業採購網」及「雅虎奇摩拍賣網」之內 容（見97年度偵字第1844號偵查卷宗第8 至9 頁、97年度 偵緝字第2572號偵查卷宗第42至45頁）及葉政旗所製造之 布條與宣傳單等廣告文宣（見98年度偵續字第477 號偵查 卷宗第75至76頁），被告將「天香回味」4 字分別置於「 104 企業採購網」之「品牌名稱」、「雅虎奇摩拍賣網」 之「拍賣物標題」及廣告文宣之首行，並在「天香回味」 4 字後均連結系爭商品名稱即「火鍋（配方）湯底包」， 足見被告確有利用「天香回味」4 字將其所販售之湯底包 與其他湯底包作區隔及用以行銷商品之用意無疑。又被告 在上開網頁之內容說明中，分別載明「臺灣天香回味40家 分店」、「臺灣天香回味50家分店」等字；其中在「雅虎 奇摩拍賣網」上，更將「臺灣天香回味50家分店」之文字 ，以局部放大、特寫之方式呈現，亦具有「顯著性」之效
果，自具有表彰自己之商品來源之功能及意思，而足以使 一般消費者認識該4 字即係商品之商標。再者，天香回味 公司經營火鍋餐飲業，且如附件所示之「天香回味」文字 及圖樣均經註冊取得商標權之事實，亦為被告所明知（見 本院99年7 月8 日準備程序筆錄第3 頁）。然被告卻未在 上開網頁或廣告文宣加註其與天香回味公司並非關係企業 或異業結盟之企業體，以避免消費者誤認，顯見被告主觀 上有以「天香回味」等文字吸引消費者注意及攀附天香回 味公司商譽與系爭商標之意圖。而證人葉政旗亦於本院審 理時結證稱：「（問：看網站、網路上的資料之後，你認 為被告品牌是什麼？）就是『天香回味＆小肥羊火鍋湯底 配方』…。」等語（見本院99年10月27日審判筆錄第7 頁 ），益徵被告之行為確讓他人認識「天香回味」為被告所 販售產品之商標。另經檢察官將扣案之湯底包2 包及相關 網頁資料一併送請經濟部智慧財產局鑑定後，該局函覆略 以：「五、…所附湯底包2 件，其上雖無標示『天香回味 』字樣，然尚豐生物科技有限公司既以行銷之目的，將『 天香回味』字眼標示於網頁上之商品標題及內頁說明中， 仍足以使相關消費者認識其為商標…。」等語，有該局99 年2 月8 日（99）智商0305字第09980054000 號函1 份在 卷可稽（見98年度偵續字第477 號偵查卷宗第50至51頁） ，足見職司商標審查、准否之主管機關經濟部智慧財產局 亦同此認定。是以綜合上列因素判斷，被告所使用之「天 香回味」文字，已顯著吸引人注意，且與被告所販售之商 品名稱相連結，已足使消費者認其為商標之表示，確屬商 標之使用無疑。復參以證人葉政旗於偵查中結證稱：「（ 問：你與被告交易時候，被告如何向你介紹？）因為我有 聽過天香回味這個品牌，所以我有問被告跟天香回味是什 麼關係，被告當時回答我說他賣的湯底包是尚豐生技公司 製造的，但是有提供給天香回味的餐廳。」、「（問：當 時你聽鍾尚豐的介紹，會以為被告所賣的湯底包就是天香 回味餐廳湯底包？）他說他認識天香回味公司老闆林振龍 ，他有提供1 種營業用材料給天香回味公司，因為鍾尚豐 這樣的說法，我當時會混淆誤認鍾尚豐賣的湯底包就是天 香回味公司的湯底包。被告一直讓我感覺他供貨給天香回 味公司。」等語（見98年度偵續字第477 號偵查卷宗第84 頁）。益徵被告使用「天香回味」之文字，其意在攀附天 香回味公司之商譽，使消費者產生誤認，非單純說明商品 之源頭而已。是被告及辯護人仍辯稱其使用「天香回味」 之文字在於說明商品之源頭而非充當商標使用之意思云云
，不足採信。
⑶至證人葉政旗雖於本院審理時結證稱：「（問：你跟被告 的交易是買斷還是有代理商的關係？）是買斷的關係，我 貨賣完，就跟他再進貨。」等語（見本院99年10月27日審 判筆錄第5 頁）。惟查，被告確有參與葉政旗之上開廣告 布條、宣傳單等文宣之製造過程，並主動提出被告原所使 用之文宣供葉政旗參考之事實，業如前述。再者，葉政旗 販賣向被告進貨之系爭湯底包若銷路良好，自當持續向被 告購買轉賣，亦意味著被告將持續販賣更多之系爭湯底包 。從而，不論葉政旗與被告間之交易關係為何，當不影響 被告有利用葉政旗所製造之廣告文宣推銷、販賣火鍋湯底 包之意思，自亦構成商標使用無疑，併此敘明。 ⒉被告所販售之商品或其零售服務類似於系爭商標所指定使用 之服務：
⑴按商品或服務之分類，固於商標法施行細則所明定，惟類 似商品或服務之判斷，不受商標法施行細則所定商品或服 務分類之限制，商標法第17條第5 項、第6 項分別定有明 文。詳言之，商品或服務之類似與否，不應以商標法施行 細則所訂商品或服務之分類為限，除須審酌一般社會通念 及市場交易情形、該等商品或服務之性質、產製、原料、 用途、功能及銷售市場等一切相關因素外，尚須依商業模 式之多樣化而與時俱進，考量現今之社會交易型態，不同 類別之企業體成立關係企業，亦或是透過異業結盟之方法 作為行銷方式者在所多有（例如便利商店已可購得五星級 飯店之餐點，速食店業者亦於食物外另附贈經授權之玩具 等情形即是），而綜合判斷前揭因素，依個案認定之，非 謂僅以行政上為管理之方便而設定之類別為其判斷標準， 先予敘明。
⑵經查，被告所販售之商品或其零售服務，與註冊第000000 00號「天香回味」商標、註冊第00000000號「天香」商標 、註冊第00000000號「天香」商標、註冊第00000000、00 000000號「天香回味及圖」商標所指定電子購物服務、網 路購物服務、水餃等商品、糖果等商品相較，商品或服務 之性質迥異，商品製造者或服務提供者亦明顯不同，一般 社會通念及市場交易情形，顯非屬類似之商品或服務，固 無疑議。惟觀諸被告所販售之火鍋湯底包，仍須經消費者 還原成火鍋之型態加以食用，雖與天香回味餐廳於餐廳內 直接食用之方式不同，惟依一般社會通念及市場交易情形 ，被告所販售商品或其提供零售服務之對象，當有受天香 回味名稱所吸引之消費族群，不無與系爭商標指定使用之
火鍋店所服務之對象相重疊，應認確屬類似商品之範疇無 訛。經檢察官於偵查中囑託經濟部智慧財產局鑑定後，該 局亦以99年2 月8 日（99）智商0305字第09980054000 號 函回覆略以：「五、…系爭湯底商品或其零售服務，與據 爭商標指定使用之餐廳、火鍋店等服務相較，湯底商品經 常作為零售服務或據爭商標餐飲服務之目的所提供之特定 商品，或與據爭商標所提供之飲食商品在性質、材料、產 製者或提供者或其它因素上具有共同或關聯之處，如果標 上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形， 易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不同關聯之 來源，二者商品與服務間應存在相當程度之類似關係。」 等語而同此認定（見98年度偵續字第477 號偵查卷宗第50 頁反面、第51頁），益徵被告所販售之系爭商品或其零售 服務類似於系爭商標所指定使用之服務。被告及辯護人仍 辯稱其販售系爭湯底包與系爭商標所指定使用之服務類別 有異而不構成侵害商標權云云，殊無可採。
⒊被告所使用予人印象為商標之文字近似於系爭商標，且有致 相關消費者混淆誤認之虞：
⑴按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人 ，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞 者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時 易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於 購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不 得謂非近似（最高法院21年上字第1073號判例意旨參照） 。故商標之是否近似，應就兩商標總括其全部，以隔離觀 察有無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察 為標準（行政法院26年判字第48號、29年判字第22號、30 年判字第1 號判例意旨參照）。易言之，兩商標商標是否 近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀 音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則 ，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第 1559號判決意旨參照）。
⑵經查，被告所使用予人印象為商標之「天香回味」4 字， 雖與系爭商標即註冊第00000000 號 「天香回味及圖」商 標及註冊第00000000號「回味天香鍋」商標均未完全相同 ，惟與系爭商標之文字主要識別部分「天香回味」及「回 味天香」相較，均係由「天香」與「回味」所組成，僅前 後順序略有差異，具有普通知識經驗之消費者，於異時異 地購買商品或服務時施以普通所用之注意予以通體觀察， 當可能混淆誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但
有關聯之來源。案經檢察官送請經濟部智慧財產局鑑定後 ，亦同此認定，此觀上開智慧財產局回函1 份甚明（見98 年度偵續字第477 號偵查卷宗第50頁反面），足見被告所 使用予人印象為商標之文字近似於系爭商標，昭然若揭。 再據證人葉政旗於偵查中結證稱：「（問：你與被告交易 時候，被告如何向你介紹？）因為我有聽過天香回味這個 品牌，所以我有問被告跟天香回味是什麼關係，被告當時 回答我說他賣的湯底包是尚豐生技公司製造的，但是有提 供給天香回味的餐廳。」、「（問：當時你聽鍾尚豐的介 紹，會以為被告所賣的湯底包就是天香回味餐廳湯底包？ ）他說他認識天香回味公司老闆林振龍，他有提供1 種營 業用材料給天香回味公司，因為鍾尚豐這樣的說法，我當 時會混淆誤認鍾尚豐賣的湯底包就是天香回味公司的湯底 包。被告一直讓我感覺他供貨給天香回味公司。」等語（ 見98年度偵續字第477 號偵查卷宗第84頁）及於本院審理 時結證稱：「（問：到底說被告有提供天香回味餐廳，這 是你自己的感覺還是被告自己說的？）是被告跟我講的… 。」、「（問：你也一直說被告一直讓你感覺他供貨給天 香回味公司，那到底被告是供什麼貨給天香回味餐廳？） 就是我賣的東西，就是火鍋湯底包。」、「（問：依照一 般消費者的觀念，你是因為這樣而去跟被告接洽生意的， 你認為這樣的品牌與別人註冊的天香回味餐廳的東西，是 否會認為這是天香回味的產品？）我沒有去過天香回味餐 廳，被告跟我說這是天香回味的火鍋湯底，我也就這麼認 為，真的就是這個東西，真的就是天香回味的火鍋…。） 」等語（見本院99年10月27日審判筆錄第6 、7 頁），足 見葉政旗實際上亦有混淆商品來源之情形。以葉政旗多次 與被告接觸、洽談，仍不免有所誤認，遑論一般消費者在 選擇商品之當下，僅有短短數分鐘、甚至數秒鐘，自有致 消費者混淆誤認之虞，彰彰甚明。
⑶至被告雖辯稱：伊係依普通使用之方法合理使用，且其販 賣系爭湯底包價格亦與天香回味餐廳差異甚大，不致使消 費混淆云云。然查商標法第30條固然規定，凡以善意且合 理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之 名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本 身之說明，非作為商標使用者，不為他人商標專用權之效 力所拘束。惟參照商標法第1 條規定可知，商標法之立法 目的在於「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭 ，促進工商企業正常發展」，故商標要求有特別顯著性， 以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信
譽及商品之品質。是以商標法第30條所謂「以普通使用之 方法」，自不能容許以強調他人商標作為自己說明之一部 分，以行銷於市場上，乃屬當然。否則消費者易生誤認， 立法之目的無從達成。故被告所稱合理使用云云，要屬無 據。再者，就商品之性質觀之，針對普通日常消費品而言 ，消費者的注意程度較低，對商標間之差異辨識較弱，容 易產生近似之印象；至專業性商品如單價較高之汽車，其 消費者於購買時會施以較高之注意，判斷近似的標準自然 高於一般消費者。故而，被告所販售之商品為日常消費之 火鍋湯底包，並以「天香回味」等文字放大傳送再輔以低 廉之價格吸引消費者，已足使消費者於購買該湯底包時， 降低其注意程度而造成混淆，進而購買被告之商品。至於 消費者於天香回味餐廳消費之金額，理應包含餐廳所提供 之服務、環境及食材等因素而綜合考量之，非僅論以鍋品 湯底之價格差異。況湯底包經浸泡與食材實際熬煮所得之 湯品本有相當程度之不同，此為一般人所明知。而現今企 業經營常見多角化模式，企業經營者莫不在既有之領域外 ，探詢差別化定價或不同消費模式之藍海（例如滷肉飯餐 廳之服務亦提供肉燥罐頭商品之販售），故餐廳飲食服務 與火鍋湯底包商品之價格差異亦非難以想像，尚難謂相關 消費者當然得以價格高低而區別兩者之差異。被告仍執前 詞置辯，亦嫌速斷，難認有理。
⒋被告有侵害系爭商標權之故意：
⑴經查，被告在網際網路上銷售系爭湯底包前，曾於95年12 月間，親至經濟部智慧財產局查詢之事實，迭據其於偵查 中及本院審理時均供承明確（見97年度偵緝字第2572號偵 查卷宗第20頁、本院99年7 月21日準備程序筆錄第3 頁、 99年10月27日審判筆錄第17、18頁、99年11月30日審判筆 錄第4 頁），是被告確實明知系爭商標權之存在，應無疑 義。然被告仍於網頁內容及廣告文宣上使用「天香回味」 之文字，其有侵害系爭商標權之故意，至為明確。被告雖 以曾向智慧財產局諮詢為由辯稱無侵害系爭商標權之故意 云云。惟被告所諮詢之對象係智慧財產局服務臺人員一節 ，業據其於本院審理時供明在卷（見99年10月27日本院筆 錄第18頁），足見被告諮詢之對象係一般政府機關為民服 務櫃臺之人員，僅負責解答申請流程、協助列印資料等程 序事項，並非商標專責人員，無權判定商標侵權與否。被 告既以販售系爭湯底包營利，對於所販售之商品或所營之 零售服務有無侵害他人商標，自負有相當程度之注意義務 。被告未善盡查證義務，遽以智慧財產局服務臺人員之說
詞置辯，尚難解免其侵權責任。
⑵至被告另辯稱：伊有自己的商標即「尚豐生物科技有限公 司」，無須使用「天香回味」之商標，並無侵害系爭商標 權之故意云云。惟一般消費者從事消費行為時均是憑著對 商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，來作重覆 選購之行為，而非拿著商標以併列比對之方式來選購，更 無可能於消費時逐一詢問該物品之商標為何。又系爭商標 在被告於95年12月底在網際網路上銷售系爭湯底包前，即 已經合法註冊，此觀系爭商標之註冊資料即明，被告亦供 承曾親至經濟部智慧財產局查明。而系爭商標為業界及消 費者所知悉，復屢受報章媒體報導而知名度甚高，亦為眾 所公知之事實。然被告於網頁內容及廣告文宣之設計及使 用時，以明顯之字體放大強調者，均為與「天香回味」相 關之文字，而非其所指稱作為商標使用之「尚豐生物科技 有限公司」，衡情已使相關消費者誤認被告販售之系爭湯 底包與系爭商標有密切關聯而混淆，故難認被告無攀附天 香回味公司商譽及侵害系爭商標權之故意。雖被告於商品 外包裝標示自己之公司名稱，惟其在網頁內容及廣告文宣 上標示系爭商標，亦屬事實，其就使用系爭商標一節既未 經商標權人同意，就此部分之行為仍應負侵害他人商標權 之責任。至消者費是否將「尚豐生物科技有限公司」及「 天香回味」均認定為商品之商標，或是將被告之公司誤認 為係提供天香回味公司湯底之製造商，亦或是僅為販售湯 底包之下游廠商，均不影響被告確有侵害系爭商標權，併 此敘明。
㈢、偵查檢察官雖於起訴書犯罪事實欄記載被告所侵害之商標係 告訴人所得之「『天香回味』、『回味天香』之商標文字或 圖樣」，惟並未予以特定。公訴檢察官亦於本院審理時泛稱 ：被告所侵害之商標包括告訴人所取得所有有關「天香」、 「回味」、「天香回味」、「回味天香」之文字或圖樣云云 （見本院99年11月30日審判筆錄第3 頁）。然觀諸註冊第00 000000號「天香回味」商標、註冊第00000000號「天香」商 標、註冊第00000000號「天香」商標、註冊第00000000、00 000000號「天香回味及圖」商標，分別指定使用於電子購物 服務、網路購物服務、水餃等商品、糖果等商品，與被告所 販售之系爭湯底包商品及所提供之零售服務相較，顯非屬類 似之商品或服務（如前述）。至其他由告訴人取得註冊登記 與「天香」、「回味」、「天香回味」、「回味天香」有關 之文字或圖樣等商標（包括註冊第00000000、00000000、00 000000、00000000、00000000、00000000、00000000、0000
0000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000 00、00000000、00000000號等），均係在96年1 月後始註冊 公告。被告既曾於95年12月間親至智慧財產局查詢，對於95 年12月以前所註冊公告之註冊商標，固不得諉為不知。惟對 於96年1 月後始註冊公告之商標，則無證據證明被告亦已知 悉，尚難認被告對於告訴人於96年1 月後取得之商標有何侵 權之故意。從而，本案被告所侵害之商標，應限於附表所示 之註冊第00000000號、第00000000號商標，併此敘明。㈣、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，其違反商標 法犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之侵害商標權罪。公 訴意旨認被告係犯商標法第81條第1 款之罪云云，容有未洽 ，惟社會基本事實並無不同，經本院當庭告知被告所犯罪名 後，已無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。復按61 年訂定之商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用。係指 將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所 謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將 商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行 為在內。72年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所 稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上， 行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行 銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販 賣行為在內。82年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本 法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或 其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上， 而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為 （散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有 販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5 月29日修正公布商 標法，第6 條第1 項仍維持相同之內容；92年5 月28日修正 公布商標法，第6 條僅作文字修正，蓋「因目前電子商務及 網際網路之發達，商標使用型態日新月異，為因應經濟發展 情勢，爰將商標使用採概括規定，凡為行銷之目的，將商標 用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影 音、電子媒體或其他媒介物足以使相關購買人認識其為商標 者，均為商標之使用」（修法理由參照）。從而，商標之使 用，既有行銷市面之意，自含有販賣行為在內，此乃解釋上 之當然。準此，被告於類似之商品及服務，使用近似之註冊 商標，進而販賣系爭仿冒商標商品，僅成立商標法第81條第 3 款之侵害他人商標專用權罪，要無再成立同法第82條之販
賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2768號 判決意旨參照）。公訴意旨認被告所為亦犯商標法第82條之 罪，顯係贅載，應予刪除，併此敘明。
㈡、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079 號、第4686號判決意旨參照）。是以觀諸本案具體情節，被 告在密切接近之時、地，以販賣系爭湯底包之行為以牟利， 具有反覆實行之營業特性，顯係基於單一之犯意，以此為業 而反覆實行構成要件相同之犯行，依社會一般通念，於客觀 上符合一個反覆、延續性之行為觀念，自應評價為一集合行 為，並論以營業性之集合犯一罪為已足。又被告有上述事實 欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內
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