臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第343號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾柏源
指定辯護人 陳呈雲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第8641號），本院判決如下：
主 文
曾柏源犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾參年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、曾柏源曾於民國93年間，因詐欺案件，經臺灣台中地方法院 於93年9 月20日以93年度易字第1270號判決判處有期徒刑3 月確定（已先於94年2 月2 日易科罰金完畢）；又於94年間 ，因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院於94年5 月24日以 94年度易字第454 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 案 嗣經法院裁定定應執行有期徒刑5 月確定，於94年7 月26日 易科罰金執行完畢。
二、曾柏源明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款 所列管之第一級毒品，任何人不得非法持有、販賣。詎曾柏 源竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之 電子磅秤3 臺、分裝袋及糖粉為分裝、稀釋海洛因之販毒工 具，於附表一編號1 所示之交易時間，至附表一編號1 所示 之交易地點，以附表一編號1 所示之交易方式、交易價格， 單獨販賣第一級毒品海洛因予王國權、何全芳1 次。三、曾柏源復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣 。詎曾柏源竟與謝明福（謝明福此部分共同販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，現為本院99年度訴字第695 號案件審 理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別 犯意聯絡，以曾柏源所有之電子磅秤3 臺、分裝袋為分裝甲 基安非他命之販毒工具，並以曾柏源持用之0000000000號行 動電話（即扣案曾柏源所有之三星銀色Anycall 廠牌手機， 內原裝有曾柏源不知情之女友林月雲借予曾柏源使用之0000 000000號門號卡1 張供曾柏源本案販賣第二級毒品甲基安非 他命之用，然該手機扣案時，曾柏源已改插入其所有，然與 其本案販毒無關之0000000000號門號卡1 張於該手機內）為 販毒聯絡工具，先由曾柏源與購毒者電話聯繫購毒事宜後， 再由謝明福帶同曾柏源共同至交易地點與購毒者交易，曾柏 源、謝明福2 人乃於附表一編號2 、3 所示之交易時間、交
易地點，共同以附表一編號2 、3 所示之交易方式、交易價 格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者陳文富共計 2 次。嗣經警依法對曾柏源所持用之上開0000000000號行動 電話實施通訊監察後，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核 發之拘票，於98年9 月29日上午7 時30分，至林月雲位於臺 中市○○區○○路2 段湳子巷9 之11號2 樓之28之住處拘提 曾柏源，並經林月雲同意搜索，查扣得曾柏源所有，供其販 賣海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺，及販賣甲基 安非他命所用之三星銀色Anycall 廠牌手機（查扣時，內係 插裝0000000000號之門號卡1 張），及其所有，供其犯罪預 備所用之分裝袋21包（販賣海洛因、甲基安非他命）、糖粉 10包（販賣海洛因），及與曾柏源犯本案犯行無關之附表二 所示之物品。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據之證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。查本判決以下所引證人陳文富、 王國權、何全芳、謝明福於偵訊中之陳述，均經檢察官諭 令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，本院又查無其他證據 足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認 證人陳文富、何全芳、王國權、謝明福於偵查中具結後之 證言，自均應具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 刑事訴訟第159 條之1 第1 項定有明文。其立法理由為： 「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）
於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在 法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判 期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述 之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得 作為證據」，故被告以外之人於審判外向法官所為之陳述 ，例如：陳述當時係該案之被告，因法律並無被告向法官 為陳述應命其具結之規定，則同案或他案被告於其所涉案 件之羈押訊問、準備程序、審判期日向法官所為之陳述， 自無需命其具結，當難以該陳述未經具結，而否定其依上 開法律規定所具有之證據能力。查，本案證人即共犯謝明 福於自身在本院99年度訴字第695 號所涉販賣毒品案件中 ，以被告身分於該案準備程序向法官所為之陳述（見本院 卷二第164 至165 頁），徵諸卷附資料並無證據顯示係受 不法取供及有何明顯瑕疵之客觀上不可信之情形，且經本 院審理時為合法調查程序，依刑事訴訟法第159 條之1 第 1 項之規定，當認證人即共犯謝明福上開於審判外向法官 所為之陳述，具有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下 列所引本案證人陳文富、何全芳於警詢之證述，雖依前開 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均屬傳聞證據，惟被 告及其辯護人於本院準備程序及審理中，均表示同意具有 證據能力（見本院卷一第122 頁、卷二第272 頁背面至27 4 頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，又經本院核閱 證人陳文富、何全芳之警詢筆錄乃均經證人陳文富、何全 芳簽名確認筆錄記載內容無訛，且查無證據顯示其等警詢 筆錄製作時之情況，有何違法、不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵；再其等所為之證詞均係證述向被告購買毒品之 情節、經過，乃為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品 犯罪事實存否所必要，本院認以之作為證據，均應屬適當 ，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應認證人陳文富、何全芳 於警詢中所為之證述，均應具有證據能力。
二、非供述證據之證據能力：
（一）通訊監察譯文部分：
按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。 查被告持用之0000000000號行動電話乃經本院依法核發98 年度聲監字第493 號通訊監察書（監察期間自98年9 月1 日上午10時起至98年9 月30日上午10時止）核准對其實施 通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象 之該通訊監察書在卷可參（見本院卷一第40至41頁），而 警方依法監聽錄音，並依監聽錄音所製作之監聽譯文，當 事人及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意具有證 據能力（見本院卷一第122 頁、卷二第273、275至276 頁 ），並經本院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其 等迄至言詞辯論終結前，均無聲明異議，亦未爭執其真實 性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。（二）扣案之被告所有之電子磅秤、分裝袋、糖粉、三星Anycal l 廠牌行動電話1 支，均係以物件之存在及其呈現之狀態 為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則 之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得 ，並與本案具有關聯性，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開所有犯罪事實，業據被告於本院審理時均自白不諱（見 本院卷二第271 、276 背面至277 頁背面），核與其於警詢 時供認：伊有販賣一、二級毒品予不特定人，約是從98年8 月中旬起開始販賣等語（見警卷第2 頁），及於偵訊時承認 ：伊警詢筆錄所述實在，是在自由意識下陳述。伊賣毒品是 賣給「老塗（按：即何全芳）」、「小龍（按：即陳文富） 」等人等語（見偵卷第23頁）之情大致相符，且經⑴證人何 全芳於警詢及偵訊證稱：伊與證人王國權於98年9 月9 日之 前2 、3 天之9 月初晚上約9 時許，以賒欠方式，向被告購 買3 千元之海洛因，被告有拿3 千元之海洛因至王國權位於
彰化縣線西鄉○○路75巷20號住處，給伊及王國權，伊與王 國權當天沒有給錢，先欠著，後來有給錢。買完後伊與王國 權共同使用，因此伊欠王國權1500元等語（見警卷第13 至 14頁、偵卷第76頁）；⑵證人王國權於偵訊及本院審理時證 稱：確有證人何全芳上開偵訊所述之事，伊曾經於98年9 月 17日之前10幾天，伊與何全芳一人出1500元合資向被告購買 海洛因，該次購買時，因為身上沒錢，所以先賒欠，之後再 把錢交給何全芳，由何全芳出面將全部的錢交給被告等語（ 見偵卷第76至77頁、本院卷二第259 頁正背面）；⑶證人陳 文富於警詢及偵訊具結證稱渠分別於附表一編號2 、3 所示 交易時間、交易地點，向被告購得甲基安非他命2 次，此2 次係綽號阿排之男子（即謝明福）與被告一同前來與渠接洽 ，由被告交付甲基安非他命予渠等語（見偵卷第86至87、95 至97頁）；⑷共犯兼證人謝明福亦於99年4 月21日偵訊證述 其確有與被告於附表一編號2、3所示時間，一同至附表一編 號2 、3 所示交易地點，由被告出面交易及交付甲基安非他 命予陳文富2 次等情，謝明福復於本院另案99年度訴字第69 5 號案件（即臺灣彰化地方法院檢察署以98年度偵字第8613 、8784、8785、8854、9993、10138號、99年度偵字第896 號起訴之案件）準備程序中就其被訴與被告曾柏源共同為附 表一編號2 、3 號所示之販賣甲基安非他命予陳文富2 次之 犯行坦承不諱，有該案準備程序筆錄存卷可參（見本院卷二 第164 至165 頁背面頁），並有被告當時持用之0000000000 號行動電話通訊監察譯文附卷憑佐（見本院卷二第30至32頁 、第86至89頁）。參以被告前亦有施用海洛因、甲基安非他 命之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可 稽，被告當無誤認其販賣予證人王國權、何全芳之毒品係海 洛因；其與謝明福共同販賣予證人陳文富之毒品係甲基安非 他命之虞。此外，尚有本院98年度聲監字第493 號通訊監察 書、門號0000000000號申設基本資料、臺灣彰化地方法院檢 察署98年度偵字第8613、8784、8785、8854、9993、10138 號、99年度偵字第896 號起訴書（見本院卷一第38、40至41 頁、179 至214 頁）、證人陳文富、何全芳指認犯罪嫌疑人 紀錄表各1 份（見警卷第15至16、89至90頁）存卷可考，以 及被告所有，供其本案販賣海洛因及甲基安非他命所用之電 子磅秤3 臺，及其所有供其本案聯繫販賣甲基安非他命事宜 所用之三星銀色Anycall 廠牌行動電話1 支（被告為附表一 編號2 、3 所示販賣甲基安非他命予陳文富時，該行動電話 係裝入林月雲所有借予被告使用之0000000000號門號卡1 張 ，然為警查扣時，該行動電話已改插裝入與其本案販毒無關
之0000000000號門號卡）、被告所有，供其犯罪預備所用之 糖粉10包（販賣海洛因）、分裝袋21包（販賣海洛因及甲基 安非他命）扣案可資佐證。足認被告上開自白核與事實相符 ，被告確有附表一編號1 所示單獨販賣海洛因予證人何全芳 、王國權1 次，及與證人即共犯謝明福為附表一編號2 、3 所示共同販賣甲基安非他命予證人陳文富2次之犯行，均應 可認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻 明確外，委難查得實情，然毒品海洛因、甲基安非他命量微 價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻 販賣犯行之追訴。查被告單獨為附表一編號1 所示販賣海洛 因之犯行；被告與其共犯謝明福為附表一編號2 、3 所示共 同販賣甲基安非他命之犯行，均已經調查屬實，詳如上述， 雖均未察知各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定 價格，而無從確知被告獲利金額若干，惟毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本院審 酌被告曾柏源與證人何全芳、王國權間；及其與共犯謝明福 和證人陳文富間，均非至親深交，其所涉販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行俱屬重罪，倘於買賣 之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親 自為證人何全芳、王國權、陳文富奔走送交毒品？並考量社 會大眾均知買賣毒品海洛因、甲基安非他命均係非法行為之
客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告係按同一價量委買 或轉售之情，且被告曾於本院準備程序中自承其販賣甲基安 非他命予證人陳文富，係賺取施用毒品之利益（見本院卷一 第148 頁背面），堪認被告於本案交付毒品海洛因予證人何 全芳、王國權；交付毒品甲基安非他命予證人陳文富，並向 證人何全芳、王國權、陳文富收取如附表一所示之交易價金 ，應均係基於營利之意所為，自分屬販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命，甚為明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告附表一編號1 所示單獨販賣 海洛因，及與共犯謝明福為附表一編號2 、3 所示共同販賣 甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定列管之第一級毒品及第二級毒 品，任何人不得非法持有、販賣。是核被告曾柏源就附表 一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪嫌；就附表一編號2 、3 所為，均係犯同 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告上開各次販 賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為上開各次販 賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其就 附表一編號2 、3 所示2 次販賣第二級毒品之犯行，與共 犯謝明福有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（起 訴意旨固未認定被告此部分犯行係與謝明福共犯，然查共 犯謝明福就此部分業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起 訴，並為本院99年度訴字第965 號案件審理中，而共犯謝 明福業於該案準備程序表示認罪不諱，核與證人陳文富上 述警詢及偵訊所證大致相符，已如前述，起訴意旨此部分 未認定謝明福為共犯，應有疏漏）。又被告所犯附表一編 號1 至3 所示3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。查被告曾於93年間，因詐欺案件，經臺灣台中地方法院 於93年9 月20日以93年度易字第1270號判決判處有期徒刑 3 月確定（已先於94年2 月2 日易科罰金完畢）；又於94 年間，因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院於94年5 月 24日以94年度易字第454 號判決判處有期徒刑3 月確定， 上開2 案嗣經法院裁定定應執行有期徒刑5 月確定，於94 年7 月26日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案如附表一編號1 至3 所示有期 徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定，各加重其刑【即就附表一編號1 所示犯行法定本刑為
罰金刑部分，加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加 重）；就附表一編號2 、3 所示犯行法定本刑為有期徒刑 、罰金刑部分，加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重） 】。再被告就所為附表一編號1 至3 所示之3 次販賣毒品 犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行，應各依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
（二）另查，被告所為本案附表一編號1 所示販賣海洛因之對象 僅2 人，所獲取之對價共3000元，僅屬零星小額，揆其販 賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級 毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情狀對照 販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無 期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯情輕法 重，且不僅被告所犯販賣第一級毒品罪部分，若科以最輕 之法定本刑無期徒刑，實嫌過苛，即令被告經依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後 之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開1 次販賣第一級 毒品之罪，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其所犯 上開1 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，有前述加重、減 輕其刑之事由，爰依法先加後遞減輕之。至被告就附表一 編號2 、3 所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕 至重為量刑之區間，且被告業已依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其法定刑，詳如上述，是本院認就 被告前開2 次販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑為量刑， 應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛 ，有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區 隔之情，是依被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認 有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第 59 條 減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
（三）被告是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除 其刑之規定：
查被告曾於警詢供述其毒品海洛因來源係綽號「耀風」、 「阿昌」、「阿西」之人（見警卷第2 頁背面）；後於本 院準備程序中供陳其毒品甲基安非他命來源係綽號「耀風 」、「阿昌」之人（見本院卷一第148 頁背面至149 頁）
；然於本院審理時改陳稱其毒品海洛因、甲基安非他命來 源不是「耀風」、「阿昌」之人，而均係綽號「阿西」之 人（見本院卷二第276 頁背面），則被告就供述其海洛因 、甲基安非他命毒品來源係「耀風」、「阿昌」之人，即 有前後不一之情，尚非無疑。又彰化縣警察局及臺灣彰化 地方法院檢察署雖均函覆本院以綽號「阿昌（即葉明昌） 」、「耀風（即柯建煌）」之人，均已查緝到案，有彰化 縣警察局99年9 月9 日彰警刑偵四字第0990053557號函及 其2 人之刑事案件移送書（見本院卷二第29頁及後附證物 袋內）、臺灣彰化地方法院檢察署99年10月6 日彰檢文平 98偵8641字第45580 號函及檢附之彰化縣警察局99年9 月 29日彰警刑偵四字第0990057162號函（見本院卷二第84頁 ）在卷可參，惟查：綽號「耀風」柯建煌部分，業經臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官於98年度偵字第8759號為不起 訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐（見本院卷二第93至 94頁）；綽號「阿昌」葉明昌部分，雖為臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官起訴涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，然並 未起訴其販賣海洛因、甲基安非他命之對象包括被告曾柏 源，且負責查緝本案之警員即證人周朝烽亦到庭證稱：（ 問：曾柏源及葉明昌的販毒集團是否由你承辦？）是。（ 問：葉明昌的部分是如何破獲？）我們是從監聽電話而循 線查獲，一開始最早是監聽謝明福及張存祥，後來擴線至 曾柏源，監聽發現葉明昌有時會使用謝明福的手機，並發 現謝明福與葉明昌有同住在一起，通話很頻繁，所以在監 聽時，即已發現葉明昌也有共同販毒的嫌疑，且當時北斗 分局也因葉明昌涉嫌販毒而早已經在監聽葉明昌自己使用 的手機，後來葉明昌、謝明福等被起訴的販毒案件99年度 訴字第695 號是北斗分局破獲的，我們分局的人是破獲曾 柏源1 人。（問：被告是否有供出毒品來源係葉明昌而查 獲葉明昌？）被告雖有說他的毒品來源是葉明昌，但是葉 明昌否認，且沒有監聽譯文及其他證據可以佐證，所以我 們沒有移送這部分葉明昌的犯行等語明確（見本院卷二第 268 背面至269 頁），是尚難認被告毒品來源係葉明昌， 且警方係依據通訊監察之結果因而查獲葉明昌，並非根據 被告之供出而查獲，基此，被告並未因供出其毒品來源係 「耀風」柯建煌、「阿昌」葉明昌，而查獲其他共犯或正 犯之情，自可認定。至其供出毒品來源係綽號「阿西」部 分，因被告所提供資料，並無具體事證可供調查及查緝， 是並未查緝到「阿西」，有前揭卷附彰化縣警察局99年9 月9 日彰警刑偵四字第0990053557號函、臺灣彰化地方法
院檢察署99年10月6 日彰檢文平98偵8641字第45580 號函 及檢附之彰化縣警察局99年9 月29日彰警刑偵四字第0990 057162號函可參，且證人周朝烽亦到庭證稱：並未查獲被 告說的毒品來源「阿西」之人等語（見本院卷二第269 頁 ），是本案亦未因被告供出毒品來源係「阿西」之人，而 查獲共犯或其他共犯，乃甚明確。綜上所述，被告當無毒 品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用 。
（四）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為法所列管之第一 級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性 ，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造 成家庭破裂戕害國力，均為國家嚴格查禁之違禁物，仍不 顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣行為 助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨 考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況 、經濟狀況、前科素行、犯後態度、犯罪所得等一切情狀 ，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑 ，沒收部分併執行之（最高法院90年度臺上字第7835號判 決意旨參照），以示懲儆。
五、沒收：
（一）供犯罪所用之物：
1、扣案三星銀色Anycall 廠牌行動電話（手機）1 支（不含 內裝之0000000000號門號卡1 張），係被告所有，為供其 與共犯謝明福為附表一編號2 、3 所示共同販賣第二級毒 品犯行所用之物（被告犯罪當時該支行動電話內裝有案外 人即被告女友林月雲所有，借予被告使用之0000000000號 門號卡1 張），此據被告於本院審理時供陳明確（見本院 卷二第272 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，就被告所犯附表一編號2 、3 所示販賣甲基安非他 命犯行部分之主文項下，宣告沒收之。至被告與謝明福犯 罪當時內裝之0000000000號門號卡並非被告所有，爰不予 宣告沒收，附此敘明。
2、扣案電子磅秤3 臺，係被告所有，供其販賣海洛因、甲基 安非他命毒品所用，業據被告於警詢及本院審理時供述在 卷（見警卷第2 頁、本院卷二第271 頁背面），爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告所犯附表一所 示3 次犯行主文項下，宣告沒收。
（二）犯罪預備用之物：
1、查扣案分裝袋21包，均尚未使用過，係被告所有，供其預
備販賣海洛因、甲基安非他命所用，為其預備犯罪所用之 物（見本院卷二第271 頁背面），爰依刑法第38條第1 項 第2 款之規定，宣告沒收（於附表一所示3 次犯行主文項 下宣告沒收）。
2、查扣案糖粉10包，均係被告所有，供其稀釋海洛因，以預 備販賣海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之 規定，宣告沒收（於附表一編號1 所示販賣海洛因犯行主 文項下宣告沒收）。
（三）犯罪所得財物：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚 明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問 題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第55 83號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法 ，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用 或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號 判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不 以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予 沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物， 亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（ 最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。 又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另共 同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應 分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第34 50號、95年度臺上字第925 號判決意旨可資參照）。 2.經查，被告所為附表一編號1 所示1 次販賣海洛因犯行， 及附表一編號2 、3 所示2 次販賣甲基安非他命犯行，各 該次販毒獲取之價金（如附表一編號1 至3 所示交易價格
），依被告與交易對象之交易狀態，均已經收取，雖均未 扣案，惟無法證明已經滅失，且⑴就附表一編號1 所示部 分，屬被告單獨犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所 得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之 ；⑵就附表一編號2 、3 所示部分，均屬被告與謝明福2 人共犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得之財物， 均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知被告應 與謝明福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與 共犯謝明福之財產連帶抵償之。
（四）不予宣告沒收之物：
1、按毒品危害防制條例第18條第 1項前段：「查獲之毒品， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38 條第1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒 品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實 之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則， 應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗 （最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984 號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主 義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最 高法院95年度台上字第305 號判決要旨參照）。 2、扣案附表二編號1 所示之毒品海洛因，固係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，為違禁物， 然據被告於本院審理時供陳係供其自己施用，並非販賣用 （見本院卷二第272 頁），且被告確有施用海洛因之前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，復查無 證據顯示係為被告本案販毒所剩餘，難認屬本案認定被告 有罪事實之毒品，爰不予宣告沒收。
3、扣案附表二編號2 至12所示之物，爰均不予宣告沒收，理 由詳如附表二備註欄所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官施教文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法官 石馨文
法 官 郭玄義
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 林明俊
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上