臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1294號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣士傑
楊榮任
莊晉源
共 同
指定辯護人 莊慶洲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第7917、7962、7963、9197號），本院判決如下：
主 文
蔣士傑犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。楊榮任犯如附表一編號1 、附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、附表二主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾肆年。
莊晉源犯如附表三、附表四所示之罪，均累犯，各處如附表三、附表四主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔣士傑前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經 臺灣板橋地方法院於民國90年2 月27日以89年度訴字第1797 號判決處有期徒刑5 年1 月、8 月，應執行有期徒刑5 年7 月確定；又因收受贓物案件，經同法院於92年5 月26日以92 年度易字第1007號判決處有期徒刑3 月確定，兩案接續執行 ，於95年5 月29日縮短刑期假釋，並接續執行易服勞役111 日後，於95年9 月17日出監，甫於97年9 月4 日假釋未經撤 銷，其未執行之刑，以執行論。楊榮任曾因竊盜案件，經臺 灣高等法院臺中分院於96年3 月15日以96年度上易字第49號 判決處有期徒刑6 月確定，於96年5 月14日易科罰金執行完 畢。莊晉源前因竊盜案件，經本院於95年10月30日以95年度 易緝字第54號判決處有期徒刑10月確定，復於96年8 月7 日 經本院以96年度聲減字第1923號裁定減為有期徒刑5 月確定 ，經入監服刑，甫於97年1 月16日執行完畢。二、蔣士傑明知海洛因、甲基安非他命係政府列管之第一級、第 二級毒品，不得為製造、運輸、販賣、轉讓行為，竟仍基於 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，以所持用行動電話門號0000000000號作為聯繫交易毒 品事宜之工具，於附表一編號2 至5 所示之時間、地點，以 附表一編號2 至5 所示之金額，從販出毒品抽取一定比率供
己施用以圖利之方式（另附表一編號3 所示，蔣士傑販賣新 臺幣（下同）500 元之海洛因予黃耀進部分，係如附表二編 號11所載，由蔣士傑以800 元之代價向楊榮任買進海洛因後 ，分成2 份，1 份供己施用，1 份再販售予黃耀進，獲取10 0 元之利益，而非賺取供己施用之利益），將海洛因販賣予 黃耀進、林宏德等2 人；又於附表一編號6 、7 所示之時間 、地點，以附表一編號6 、7 所示之金額，從販出毒品抽取 一定比率供己施用以圖利之方式，將甲基安非他命販賣予楊 儒民。
三、楊榮任明知海洛因係政府列管之第一級毒品，不得為製造、 運輸、販賣、轉讓行為，竟與蔣士傑共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，由蔣士傑以其所持用之行動電 話門號0000000000號作為聯繫交易毒品事宜之工具，再通知 楊榮任將海洛因送交予買家之方式，於附表一編號1 所示之 時間、地點，以附表一編號1 所示之金額，從販出毒品抽取 一定比率供己施用以圖利，共同將海洛因販賣予黃耀進。而 楊榮任復承上之販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其 所持用之行動電話門號0000000000、0000000000、00000000 00號作為聯繫交易毒品事宜之工具，單獨於附表二所示之時 間、地點，以附表二所示之金額，從販出毒品抽取一定比率 供己施用以圖利之方式，將海洛因販賣予林宏德、楊儒桂、 黃志龍、蔣士傑等人。
四、莊晉源明知海洛因、甲基安非他命係政府列管之第一級、第 二級毒品，不得為製造、運輸、販賣、轉讓行為，亦明知甲 基安非他命另經行政院衛生署明令公告列為禁藥，非經許可 ，不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000、000000 0000、0000000000號作為聯繫交易或轉讓毒品事宜之工具， 於附表三編號1 至6 所示之時間、地點，以附表三編號1 至 6 所示之金額，從販出毒品抽取一定比率供己施用以圖利之 方式，將海洛因販賣予蔡東揚、蔣士傑、楊榮任、陳俊杰等 人（其中編號6 部分，係同時以附表三編號6 所示之金額販 賣甲基安非他命予陳俊杰）；又於附表三編號7 至12所示之 時間、地點，以附表三編號7 至12所示之金額，從販出毒品 抽取一定比率供己施用以圖利之方式，將甲基安非他命販賣 予許永慶、洪誌隆、楊榮任、游閔丞、謝進章等人。 ㈡基於無償轉讓海洛因或甲基安非他命之犯意，先以所持用之 行動電話門號0000000000號與附表三編號13、14之蔡漢樽、 胡守于分別使用之行動電話聯絡，約定轉讓時間、地點後，
再於附表三編號13、14所示之時間、地點，轉讓如附表三編 號13、14所示數量之海洛因或甲基安非他命予蔡漢樽、胡守 于（海洛因未逾淨重5 公克，甲基安非他命未逾淨重10公克 ）。
㈢基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於99年8 月11日凌晨2 、3 時許，在彰化縣埤頭鄉大排水溝旁，向真實姓名年籍不 詳之成年男子，以3 萬8,000 元之價格（尚未支付）販入海 洛因1 大包，再予以分裝為6 包，伺機販售予不特定之吸毒 者。
㈣基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於99年8 月11日 凌晨0 時許，在彰化縣溪湖交流道旁，向真實姓名年籍不詳 之成年男子，以5 萬元之價格（僅先支付2 萬5,000 元）販 入甲基安非他命1 大包，再予以分裝為11包，伺機販售予不 特定之吸毒者。
五、莊晉源明知未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝，竟基於持有可發射子彈具殺傷 力槍枝之犯意，先於99年3 、4 月某日，在彰化縣二林鎮、 大城鄉○○○○道旁，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以 12萬元之代價購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA （下 稱貝瑞塔）廠92FS半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制 編號0000000000號）及未具有殺傷力直徑9.0 ±0.5mm 金屬 彈頭之非制式子彈10顆（其中5 顆經莊晉源試射而滅失）， 而未經許可予以持有。
六、事實欄二、三、四㈠、㈡部分，經臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官依法向本院聲請對蔣士傑、楊榮任、莊晉源實施通訊 監察，並於99年8 月23日下午5 時48分許，至楊榮任位於彰 化縣埤頭鄉○○路96巷29弄24號住處搜索，扣得楊榮任所有 ，作為聯繫交易毒品事宜所用之行動電話門號0000000000、 0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張、行動電話2 具（ 序號分別為0000000000000000、00000000000000號）；並於 同日晚上7 時2 分許，至蔣士傑位於彰化縣溪湖鎮○○里○ ○街3 號住處搜索，扣得蔣士傑所有之行動電話6 具，其中 序號為000000000000000 號之行動電話1 具係其作為聯繫交 易毒品事宜之工具（原本插用之行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張，因毀壞已丟棄）；事實欄四㈢、㈣及五部分， 經警於99年8 月11日中午12時45分許，在彰化縣彰化市○○ 街135 號彰化基督教醫院4 樓走道上逮捕因另案遭通緝之莊 晉源，扣得其所有之背包1 個及其置於背包內之上開海洛因 6 包（淨重合計18.55 公克，驗餘淨重合計18.47 公克【起 訴書誤載為18.32 公克】，純質淨重10.06 公克）、甲基安
非他命11包（淨重合計56.711公克，驗餘淨重合計56.4894 公克，純質淨重合計49.7086 公克），及注射針筒10支、玻 璃球吸食器1 支、塑膠鏟子分裝器3 支、美納水4 支、分裝 袋1 包、行動電話3 具（含門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）（其中注射針筒 10支、玻璃球吸食器1 支、塑膠鏟子分裝器3 支、美納水4 支為莊晉源施用毒品所用，業經本院以99年度訴字第1372號 宣告沒收），並經莊晉源同意，於同日下午1 時58分許，在 其位於彰化縣田中鎮○○路○ 段608 巷226 號之暫居處搜索 ，復於有偵查權限之機關發覺其持有上開具殺傷力之改造槍 枝前，主動帶領警方至前開住處廚房抽油煙機上方取出改造 槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）1 支、不 具殺傷力之非制式子彈5 顆而報繳，因而循線查悉上情。七、案經彰化縣警察局芳苑分局及溪湖分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄 ，刑事訴訟法第6 條第1 項定有明文，被告莊晉源犯數販賣 毒品罪，經分別起訴分別繫屬於本院，本院爰就被告莊晉源 所犯相牽連之案件依前開規定合併審判，合先敘明。二、證據能力：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發， 審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項 第1 款、第2 項定有明文。本案被告蔣士傑、楊榮任、莊晉 源分別所持用行動電話門號0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00號之監聽錄音，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載 聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院99年度聲監字第 183 、196 、243 、290 、361 號，99年度聲監續字第168 、211 號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參 （見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0900000000、0000 000000、0000000000號卷、99年度偵字第7917號卷），核係 依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之 譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證 據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬
調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱 之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力 。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實 乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物， 法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判 斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽 錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若 被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日 提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適 法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665 號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序 未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽 譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄於言詞辯 論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文 均具有證據能力。
㈡次按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920 035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查 犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託 鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度 臺上字第6122號判決意旨參照）。查：
⒈內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長 概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之 鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第 0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故本案由彰 化縣警察局芳苑分局依檢察機關概括選任囑託刑事警察局 就前開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）所為之鑑 驗報告，即具有證據能力。
⒉毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因第一級毒品部分，因
有全國一致性，係概括囑託法務部調查局負責鑑定，並由 司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品 拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送法務 部調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管 送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本 院辦案職務上所已知之事實。查本案經警於99年8 月11日 查扣之白色粉末6 包，係經查獲之司法警察先行拍照存證 ，再依上開程序規定送由法務部調查局為鑑定，而法務部 調查局濫用藥物實驗室出具之99年9 月1 日調科壹字第09 920000000 號鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗 陳述其判斷意見，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即 以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法）及其結果，已符 合鑑定報告書之法定記載要件，自屬刑事訴訟法第159 條 第1 項所指例外情形，當具有證據能力。
㈢復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第200 條至第200 條 之1 之規定（不包括第202 囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。另依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件卷附之行政院 衛生署草屯療養院鑑定書，係臺灣彰化地方法院檢察署囑託 該院而為鑑定，經該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定 報告，已將鑑定之經過及結果詳為紀錄，依據刑事訴訟法第 206 條規定，暨審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於 其專業知識及儀器所作成，可認上開鑑定書及函文均具有證 據能力。
㈣按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察
官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要 旨可參）。經查，證人即附表一至三所示之購毒者或毒品受 讓者在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結 之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心 理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性， 且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨 礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時 之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。 ㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查公訴人所提出之附表 一至三證據欄所示之證人於警詢中之證述，彰化縣警察局溪 湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，彰 化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、執行搜索扣押證明書、扣押 物品目錄表，彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表，均屬被告 以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序 時同意作為證據使用（見本院99年度訴字第1294號卷第90頁 背面、99年度訴字第1320號卷第48頁），且迄至本院於言詞 辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院 審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得 作為證據使用。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄二至四部分：
㈠此部分犯罪事實，迭據被告3 人於偵訊、本院羈押庭訊問時
及本院審理中均坦承不諱（見99年度偵字第7962號卷第26、 28頁、第7963號卷第28至33頁、第9197號卷第135 至139 、 151 至155 頁、第7917號卷㈡第175 至180 、218 頁，本院 99年度聲羈字第269 號卷第3 頁背面、99年度訴字第1294號 卷第89頁反面、第1320號卷第46頁），並有如附表一、附表 二、附表三、附表四編號1 、2 證據欄所示之證據在卷足佐 ，復有彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第 0900000000、0000000000號卷），彰化縣警察局芳苑分局扣 押筆錄、執行搜索扣押證明書、扣押物品目錄表（見99年度 偵字第7917號卷㈠第23至28頁），以及被告蔣士傑、楊榮任 、莊晉源分別所持用行動電話門號0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號之通訊監察譯文暨本院99年度聲監字第183 、19 6 、243 、290 、361 號，99年度聲監續字第168 、211 號 通訊監察書及相關電話附表等在卷可參（見彰化縣警察局溪 湖分局溪警分偵字第0900000000、0000000000、0000000000 號卷、99年度偵字第7917號卷）；此外，尚有扣案如附表五 、附表六編號一所示之物、海洛因6 包及甲基安非他命11包 可資佐證。另附表四編號1 扣案之白色粉末6 包（毛重共23 .41 公克），經送法務部調查局鑑定，確係海洛因無訛，驗 餘淨重18.47 公克，有該局濫用藥物實驗室99年9 月1 日調 科壹字第09920000000 號鑑定書1 紙在卷足憑（見99年度偵 字第7917號卷㈡第171 頁）；附表四編號2 扣案之淡黃色結 晶體11包（毛重共56.711公克），經送行政院衛生署草屯療 養院鑑定，確係甲基安非他命無訛，驗餘淨重56.4894 公克 ，有該院99年10月12日草療鑑字第0990900120號鑑定書1 紙 附卷足憑（見本院99年度訴字第1320號卷第53至55頁）。足 徵被告3 人任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察
得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告3 人所為如附表一、附表二、附表 三（除編號13、14外）、附表四編號1 、2 販賣海洛因或甲 基安非他命之犯行，是以每販賣1 次即從中抽取部分毒品供 自己施用之方式，其中被告蔣士傑所為如附表一編號3 所示 之犯行，係從中獲取100 元之利益，業據被告3 人於偵查中 均供承不諱（見99年度偵字第7962號卷第26、28頁、第7963 號卷第28至33頁、第9197號卷第135 至139 、151 至155 頁 、第7917號卷㈡第175 至180 、218 頁，本院99年度聲羈字 第269 號卷第3 頁背面、99年度訴字第1294號卷第89頁反面 、第1320號卷第46頁），是其等從中獲取利益乙節堪以認定 ，足認被告3 人主觀上應具有營利之意圖甚明。至附表三編 號5 、6 所示之犯行，雖楊榮任尚賒欠部分購毒對價，陳俊 杰迄未支付購毒款項，揆諸前開說明，亦不影響被告莊晉源 此部分犯行之成立，附此敘明。
㈢綜上所述，被告3 人前開犯行，事證明確，其等犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、犯罪事實欄五部分：
㈠該部分犯罪事實，業據被告莊晉源於偵訊及本院審理時均坦 承不諱（見99年度偵字第7917號卷㈠第92至93頁、卷㈡第17 5 至180 、218 頁，本院99年度訴字第1320號卷第46頁）， 並有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、執行搜索扣押證明書 、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及現 場暨扣押物品照片共22張在卷可稽（見99年度偵字第7917號 卷㈠第23至33、57至69頁），此外，復有扣案之改造槍枝（ 槍枝管制編號0000000000號）1 支可資佐證。而扣案之槍枝 經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射 法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），認係 改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝， 車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子
彈使用，認具殺傷力等情，有該局99年9 月23日刑鑑字第09 90122860號槍彈鑑驗書1 份（見99年度偵字第7917號卷㈡第 172 至173 頁）在卷可稽。是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所列管之可發射子彈具有殺傷力 之槍枝，係依同條例第5 條所定，未經主管機關許可，不得 持有之管制物品，堪以認定。
㈡綜上所述，足認被告莊晉源任意性自白與事實相符。從而， 被告莊晉源所為非法持有改造槍枝之犯行，事證明確，其犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第1 項 第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、 販賣或轉讓；次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約 之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣 標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已 成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物 販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚 未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所 謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物 尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完 成。又毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，雖不 以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販 入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。（最高法院88年度 臺上字第3760號、96年度臺上字第3551號判決意旨可參）。 復按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月21日修正公布， 同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期 徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲
基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後 ，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後 藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法 優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第2041 號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者 ，加重其刑至2 分之1 ，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 第2 條第1 項第2 款規定甚明。經查，被告莊晉源無償轉讓 胡守于施用之禁藥甲基安非他命之數量約0.4 公克等情，業 據被告莊晉源於本院審理中供述在卷（見本院99年度訴字第 1320號卷第86頁），復據證人胡守于於偵查中證稱被告莊晉 源轉讓甲基安非他命之數量僅供施用1 次等語（見99年度偵 字第7917號卷㈡第93頁），衡諸施用甲基安非他命之人，通 常施用劑量，縱施用數次之數量當不致達淨重10公克，足認 本件被告莊晉源轉讓禁藥甲基安非他命未達淨重10公克甚明 ，且亦無證據足資證明被告莊晉源轉讓甲基安非他命數量已 逾公告數量標準，自無法定加重事由，依上開說明，被告莊 晉源轉讓甲基安非他命犯行，應論以藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。是核被告蔣士傑就附表一編號1 至5 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 就附表一編號6 至7 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；被告楊榮任就附表一編號1 、附表二所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；被告莊晉源就附表三編號1 至6 、附表四編號1 所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ，就附表三編號7 至12、附表四編號2 所為，均係犯同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表三編號13、14所 為，分別係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級 毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈡按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其 完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺 非字第264 號判決要旨可資參照）。是核被告莊晉源就事實 欄五所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈢被告蔣士傑、楊榮任就附表一編號1 販賣第一級毒品部分， 有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告3 人前 開各次販賣、轉讓海洛因或甲基安非他命，而分別持有該毒
品之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告莊晉源就附表三編號6 所示之犯行，是以一行 為同時販賣海洛因及甲基安非他命予陳俊杰，而分別觸犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一、二級毒品 罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被 告蔣士傑所為如附表一所示之犯行、被告楊榮任所為如附表 一編號1 、附表二所示之犯行、被告莊晉源所為如附表三、 附表四所示之犯行，各屬犯意各別、行為互殊，均應予分論 併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈另被告3 人均曾有事實欄所載之前科資料，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，其等於上開徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然其所犯各 罪，就法定刑為死刑或無期徒刑部分不予加重（刑法第64 條第1 項、第65條第1 項參照）。
⒉被告蔣士傑就販賣第一、二級毒品之犯行、被告楊榮任就 販賣第一級毒品犯行、被告莊晉源就販賣第一、二級毒品 及轉讓第一級毒品犯行，均迭於偵查及本院審理中自白犯 罪（見99年度偵字第7962號卷第26、28頁、第7963號卷第 28至33頁、第9197號卷第135 至139 、151 至155 頁、第 7917號卷㈡第175 至180 、218 頁，本院99年度聲羈字第 269 號卷第3 頁背面、99年度訴字第1294號卷第89頁反面 、第1320號卷第46頁），合於毒品危害防制條例第17條第 2 項「於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減 輕其刑。至起訴書所載被告莊晉源就附表三編號6 僅坦承 轉讓毒品乙節，惟按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之 全部或一部之供述之謂，本院審酌被告莊晉源於警詢中坦 承曾販賣毒品予陳俊杰等情（見99年度偵字第7917號卷㈠ 第21頁背面），復於偵訊中又供稱有販賣毒品予陳俊杰， 僅係未收取金錢等語（見同卷卷㈡第176 至177 頁），堪 認被告莊晉源就此部分犯行，合於偵查中自白之要件甚明 。
⒊又被告蔣士傑、楊榮任、莊晉源雖分別犯有附表一編號1 至5 ，附表一編號1 、附表二，附表三編號1 至6 、附表 四編號1 所示之販賣第一級毒品之犯行，然其等所販賣之 海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於 一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國 民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀 其等自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續
施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人， 以遂行進一步之犯罪行為，可知其等犯行之根本原因係身 染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交 友網絡，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大，尚不至 於有使其等長時間與社會隔離之必要；復審酌販賣第一級 毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，倘科處法定最低刑度即 無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條規定，就被告3 人上開所犯販賣第一級毒品 海洛因罪部分，均酌量減輕其刑。
⒋復按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者得 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第 18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規 定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615 號判決 要旨可參）。本件被告莊晉源就其未經許可，持有前開改