臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度訴字第1064號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡富民
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度毒偵字第1546號、99年度偵字第6391號），本院判決如下
：
主 文
蔡富民施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，如附表所示之物沒收銷燬；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆年陸月，如附表所示之物沒收銷燬。 事 實
一、蔡富民前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第10號裁 定送強制戒治，於民國97年11月28日執行完畢釋放出所，並 由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第160 號為不起訴處分確定。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1060號判決判 處有期徒刑7 月確定，於98年6 月27日執行完畢。詎猶不知 悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內： ㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7 月1 日上午11 時許，駕駛車牌號碼P4-3535 號自小客車行經屏東縣屏東市 ○道路時，以將海洛因置入香菸點燃吸食之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。
㈡於99年7 月1 日下午3 時30分許，在其屏東縣屏東市○○里 ○○路○段139 號住處，密會自境外偷渡入境之友人沈立煌 （通緝中），沈立煌並拿出其先前在不詳時間、地點，因不 詳原因取得之如附表所示之第二級毒品甲基安非他命2 包， 意圖販賣而委託蔡富民代為尋找買主，蔡富民應允沈立煌， 遂與沈立煌共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖， 而自沈立煌收受持有上開甲基安非他命2 包，欲伺機尋找購 毒之人。
㈢另蔡富民於沈立煌離去後，為確認上開甲基安非他命之品質 ，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日，在 上開住處，自上開甲基安非他命2 包內取出少量甲基安非他 命，以將甲基安非他命置於錫箔紙（未扣案）上燒烤吸食之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣蔡富民因認上 開甲基安非他命2 包施用後有異味難以脫手，乃於99年7 月 1 日下午4 時25分許，前往屏東縣屏東市○○○路492 號東 山河社區，欲尋找沈立煌，惟因形跡可疑，為警盤查而查獲
，並扣得如附表所示之甲基安非他命2 包、電子磅秤1 臺、 現金新臺幣（下同）8,300 元。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告蔡富民及其辯 護人並未抗辯被告於偵訊及本院訊問、審理時所為不利於己 之陳述有非任意性之情形（見本院卷第42頁、第42頁背面） ，本院亦查無有何不正詢問之情形，應認被告自白具有任意 性，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本案下列引為證據之書證，被告、 辯護人及檢察官於本院審理中均不爭執其證據能力（見本院 卷第42頁、第42頁背面），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實㈠、㈢，業經被告蔡富民於本院審理時坦承不 諱（見本院卷第20頁背面、第21頁、第21頁背面、第70頁背 面），而其為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法 初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確均呈現嗎啡（施 用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有屏 東縣警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編 號姓名對照表（檢體編號：0000000 號）及臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000000 號）各 1 份在卷可稽（見警卷第35頁；99偵6391偵查卷第116 頁） ，足認被告之自白與事實相符。又被告前經本院裁定送強制 戒治，於97年11月28日執行完畢釋放出所之事實，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第7 至16頁 ），其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯毒品危害防
制條例第10條第1 項、第2 項之罪，施用第一、二級毒品犯 行明確。
㈡上開犯罪事實㈡，業經被告蔡富民於偵訊及本院審理時坦承 不諱（見99偵6391偵查卷第112 至114 頁；本院卷第20頁背 面、第21頁、第42頁、第44頁、第70頁背面），並有扣案如 附表所示之甲基安非他命2 包可資佐證（鑑定內容及鑑定報 告詳如附表備註欄所示）。按毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以 營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足 構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售 賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論 以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意 圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一 級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或 因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣者，尚未著手於賣出行 為，應成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責；復按 毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪，係指行為人持有毒品之原因並非以營利之目的而販入 （例如供己用或轉讓等）或因其他原因而持有（例如受贈或 拾獲等），嗣起意販賣，而尚未著手於販賣行為者而言（最 高法院90年度臺上字第1898號判決及96年度臺上字第3389號 判決意旨參照）。被告之辯護人雖辯稱被告實無心幫忙沈立 煌，故無販賣之意圖云云（見本院卷第75頁）。惟被告於本 院審理時已供承沈立煌因需錢孔急且因上開甲基安非他命品 質較為不佳，希望其以較低的價格為沈立煌尋找買家，後來 其答應沈立煌，從沈立煌取得上開甲基安非他命2 包，及其 有想要幫沈立煌販賣等語（見本院卷第42頁、第70頁背面） ，則經本院核閱本案全部卷宗，在無積極證據證明交付上開 甲基安非他命2 包予被告之沈立煌係基於營利之目的而販入 上開甲基安非他命之情況下，被告應允沈立煌販賣甲基安非 他命之意圖而自沈立煌收受持有上開甲基安非他命，顯於主 觀上與沈立煌具販賣意思之聯絡，甚而從上開甲基安非他命 取出少量施用，益徵被告實已瞭解沈立煌之請託、目的而先 行取出部分吸食、確認甲基安非他命之品質，而僅因著手實 行於販賣行為前即被警方查獲；復參以意圖販賣而持有第二 級毒品犯行係屬重罪，此乃被告所知之事，衡諸常情，若非 確有犯罪情事，被告要無故意為不實之自白而自招重典之可 能，揆諸前揭說明，堪認被告有意圖販賣而持有上開甲基安 非他命之犯行，被告之辯護人所辯被告無販賣之意圖云云，
並無提出證據以實其說，尚難憑信；又被告於偵訊及本院審 理時固陳稱其有「意圖販賣而持有甲基安非他命」而適用該 專門法律用語，然被告已選任律師為其辯護人，當於與律師 商談過程中瞭解其意義，且本院亦已就被告取得上開甲基安 非他命之過程訊問被告，而無囿束於被告上開「意圖販賣而 持有甲基安非他命」之供詞，被告自難解為係因不知該法律 用語之意義而自白，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，核被告如事實欄 所示之犯罪事實㈠㈡㈢，分別係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪。其為施用第一級毒品犯行而持有第一級毒品海洛因 ，及自如附表所示之2 包甲基安非他命取出少量施用而持有 第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，均為施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告與沈立煌就上開意圖販賣 而持有第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。而其所犯前揭3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。被告有如事實欄所示之前案紀錄，於98年6 月27日執 行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考 （見本院卷第7 至16頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯之罪均應 依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另被告上開意圖販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告於偵訊 及本院審理時均自白犯罪（見99偵6391偵查卷第112 至114 頁；本院卷第20頁背面、第21頁、第42頁、第44頁、第70頁 背面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑，並依法先加後減之。至被告之辯護人固抗辯本案應有 毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用云云（ 見本院卷第44、75頁），惟毒品危害防制條例第17條第1 項 規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居 所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中 始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來
之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在 客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查 作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開 之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照 ），則被告所供陳之沈立煌，雖據警方偵查報告記載「郭振 明先生稱於99年過年前還有見過沈民」云云（見99偵6391偵 查卷第102 頁），然沈立煌自97年10月4 日即已出境，並先 後經臺灣桃園地方法院檢察署及本院於97年12月31日、98年 5 月12日通緝在案，有入出境資訊及臺灣高等法院全國前案 簡列表各1 份在卷可稽（見本院卷第59至60頁），且於延長 羈押訊問程序中，警方亦表示依目前知道的情資，沈立煌應 該沒有在臺灣，有本院公務電話紀錄1 份附卷可參（見99偵 聲193 本院卷第20頁）；復核閱警方作成上開偵查報告之參 考資料「屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所執行查訪紀 錄表」（見99偵6391偵查卷第103 頁），乃係記載：「問： 警方所提示之照片（沈立煌，60.10. 7，身分證號：Ｚ00000 0000）是否曾看過？答（註：即郭振明回答）：有見過。於 99年過年前就沒有看見。」、「問：照片中人及家屬是否有 居住在屏東市○○路184 號？答：我於99年過年前還有看見 過他家人，過年後他們就搬走了。…」且依上開臺灣高等法 院全國前案簡列表，本案同一偵查檢察官亦就沈立煌部分之 犯行簽請通緝，而於99年10月29日經臺灣屏東地方法院檢察 署發布通緝，可見上開偵查報告應屬誤載，而沈立煌確因通 緝、逃亡，致調查或偵查犯罪之公務員無從對沈立煌發動有 效之調查或偵查作為，並因此確實查獲其人，核與毒品危害 防制條例第17條第1 項之減免其刑之要件相悖，被告之辯護 人所辯，並無理由。爰審酌被告已曾因相同施用毒品犯行經 戒毒處遇，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，甚而意 圖販賣而自沈立煌取得扣案之甲基安非他命，若非警方即時 查獲，扣案之甲基安非他命將可能經轉讓、販售而流入市面 ，戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，惟其事後坦 承犯行，犯後態度並無不良，並配合警方調查犯罪，暨其施 用、持有毒品之動機、目的、素行、扣案甲基安非他命之數 量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑 ，以足收矯治之效，檢察官請求量處應執行刑為有期徒刑9 年6 月，尚難允許。扣案如附表所示之甲基安非他命，為被 告意圖販賣而持有之物，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬。至 該次同時為警扣得之電子磅秤1 臺及現金8,300 元，固據被 告供承為其所有（見警卷第5 頁；本院卷第21頁背面），然
無證據證明與被告本案施用第一、二級毒品及意圖販買而持 有第二級毒品等犯行有關，故不予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張世賢
法 官 蕭筠蓉
法 官 許嘉仁
附表：
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│查獲之第二級毒品 │
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│編號│品 名│數量│單位│備 註│
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│ 1 │第二級毒品│1 │包 │①第二級毒品甲基安非他命（淨重496.53公克，取│
│ │甲基安非他│ │ │ 樣0.19公克鑑驗用罄，驗後淨重496.34公克）。│
│ │命 │ │ │②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未析離│
│ │ │ │ │ 之外包裝1 個，應併予沒收銷燬。 │
│ │ │ │ │③卷附內政部警政署刑事警察局99年7 月29日刑鑑│
│ │ │ │ │ 字第0990098006號鑑定書1 份參照（見99偵6391│
│ │ │ │ │ 偵查卷第82頁）。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤
│ 2 │第二級毒品│1 │包 │①第二級毒品甲基安非他命（淨重498.033 公克，│
│ │甲基安非他│ │ │ 取樣0.133 公克鑑驗用罄，驗後淨重497.9 公克│
│ │命 │ │ │ ）。 │
│ │ │ │ │②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未析離│
│ │ │ │ │ 之外包裝1 個，應併予沒收銷燬。 │
│ │ │ │ │③卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 │
│ │ │ │ │ 份參照（見本院卷第64頁）。 │
├──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┤
│附註：被告蔡富民於查獲前，曾從上開2 包甲基安非他命取出少量施用而用罄，附此│
│ 敘明。 │
└─────────────────────────────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 劉淑蓉
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條第2項、第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。