臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第524號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林政儒
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵續字第74號），本院判決如下：
主 文
林政儒共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬玖仟元與蘇世恩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蘇世恩之財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林政儒明知愷他命（即K 他命）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣， 竟與蘇世恩（業經國防部軍事法院判決確定）共同基於販賣 第三級毒品愷他命之犯意，於96年5 月18日晚上11時37分許 ，先由蘇世恩以0000000000之行動電話撥打買家林睿城之00 00000000號行動電話，詢問林睿城欲購買多少愷他命，雙方 以愷他命150 公克，新台幣（以下同）7 萬9 千元之價格達 成合意，蘇世恩於翌日（19日）某時許，再以上開行動電話 聯絡林政儒所使用申請名義人係侯淑鈞之門號0000000000號 手機，林政儒旋即向其上游即姓名年籍不詳綽號「大胖」之 成年男子拿取150 公克K 他命後，於同年月19日上10時30分 許，與蘇世恩共乘自用小客車前往屏東市○○路「情爽汽車 旅館」，推由蘇世恩將150 公克K 他命交予林睿城，並收受 林睿城交付之7 萬9 千元，蘇世恩自行保留1 萬元之報酬， 將餘款6 萬9 千元轉交予林政儒收受，林政儒再將該款項交 回給綽號「大胖」之成年男子，賺得3 千元之報酬。嗣於96 年10月25日下午7 時許，為警在屏東市○○路124 號某便利 商店前攔查，並經其同意搜索，先後在其所騎乘車號ZCV-40 5 號之機車上扣得K 他命9 包（淨重6.0039公克）、現金4 萬元及林政儒之屏東市○○○路○ 段18巷2 號住處內扣得K 他命乙盒（淨重26.0611 公克）、搖頭丸（綠色藥丸13顆， 3.8698公克；粉紅色藥丸1 顆，0.1067公克）14顆（淨重共 3.9765公克）、吸管1 支、現金2 萬8 千元。另林睿城購得 上開愷他命毒品後，獨自1 人搭乘客運從屏東前往臺北，於 96年5 月23日至臺北松山機場搭乘華信航空16時20分至金門 班機，欲運輸該包毒品回金門販售，在抵達金門尚義機場， 當場為航警查獲，並扣得林政儒與蘇世恩共同販賣予林睿城 之第3 級毒品愷他命1 包內、外層包裝袋，毛重145.69 公
克（包裝重1.66公克、鑑定用罄0.12公克，鑑定後剩餘淨重 143.91公克，純度95% ），乃循線查知上情。二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告林政儒於 屏東縣憲兵隊之詢問筆錄，其中於96年10月25日所製作之第 一次詢問筆錄經本院受命法官勘驗結果，憲兵隊詢問人員口 氣急迫，有時會提高音量，態度強硬，且被告稱扣案之K 他 命是伊自己要施用等語，詢問人員即以：講實話，你剛才講 實這句話，現在又不講實話，你到底要不要講實話，剛才打 的那些不就是假的了？…，沒關係就直接收押，到時候證人 咬你，不那個的話我也不幫你，一會兒說有，一會又說那個 ，你不要考驗我，明天再一起收，全部都說不知道好了，看 你會不會死得很難看，…，你最好好全部都說沒有，全部否 認好了，看對你刑期有沒有幫助，你再講自己吃嘛，你就自 己吃，你去吃牢飯好了等語，脅迫被告林政儒須自白販賣毒 品，另於96年10月26日凌晨零時26分所製作之第二次詢問筆 錄，經本院受命法官勘驗結果，被告就黃藤進之姓名不太清 楚，經詢問者不斷提示後才勉強說是黃藤進，且詢問者再以 ：你乖一點，配合好一點，什麼事情都可以屈就，譬如你奶 奶的事情，我們也配合你等語，有本院勘驗筆錄在審卷可按 （本院卷第137-144 頁），屏東憲兵之詢問人員顯以脅迫、 利誘之方式詢問被告林政儒，是被告林政儒於憲兵隊詢第一 次、第二次詢間時之筆錄自不得為證據。又被告林政儒於96 年10月26日8 時55分憲兵隊詢問之筆錄，經臺灣屏東地方法 院檢察署檢察事務官勘驗錄影錄音光碟後發現，該筆錄實際 從事詢問、紀錄之人，與在該筆錄登載之「詢問人」、「紀 錄人」並不相符，詢問人多以「你販賣的對象，找一兩個比 較真實的名字」、「找一兩個認識的」、「再找一個？其他 我知道大哥大，我都不知道是誰，只知道號碼」、「你看看 這些電話，哪一個你知道的，找一個真實的給我」等誘導方 式詢問，而被告林政儒亦有多次以「不清楚」、「嗯」甚至 未為回答而回應，並非如筆錄所載均坦承犯罪等情，有該署 事務官所製作之錄影錄音勘驗筆錄一份在偵卷可稽（96年度 偵字第6792號卷第68-102頁），是被告林政儒於屏東憲兵隊 所製作之詢問，就案情重要部分大多出於憲兵偵查人員之脅
迫、誘導，顯非出於其自由意思，依上開刑事訴訟法規定， 自不得為證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人蘇世恩、林睿城、 侯俊旭、王朝延、葉貞里於警詢所為關於被告林政儒所涉犯 行之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告林 政儒之辯護人亦於本院準備期日否認其證據能力，又公訴人 並未舉證證明其等於警詢之陳述有何具有特別可信之情況， 應無刑事訴訟法第159 條之2 規定之適用，自無證據能力。三、通訊監察譯文之證據能力部分：次按偵查犯罪機關依法定程 序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所 得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察 譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證 據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載 製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟 法第三十九條定有明文。本件通訊監察譯文，關於「作業人 員」則未記載，且譯文製作日期及其所屬機關等相關事項， 非唯均未記載，亦未經製作人簽名其上，與法律規定之程式 要難謂合，且被告及其選任辯護人亦否認通訊監察譯文之證 據能力，是公訴人所主張之通訊監察譯文自無證據能力。四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之屬於傳聞證據之被告以外 之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官 及被告、辯護人均未爭執該審判外之言詞陳述及書面證據有 證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證 據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具 有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據 能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告林政儒固坦承上開門號0000000000號行動電話係其 所使用之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：否認檢察官所起訴之犯罪事實，蘇世恩我認識，我沒有 跟蘇世恩共同販賣第三級毒品，0000000000電話是蘇世恩的 ，我不知道蘇世恩有在96年5 月18日晚上11時37分打電話給 林睿城，他們講什麼事情我不知道，96年5 月19日蘇世恩有 打電話給我，我去向大胖拿150 公克的K 他命，96年5 月19 日上午10時30分，我沒有跟蘇世恩一起去汽車旅館，我也沒 有拿到六萬九千元，也沒有將錢交給大胖，大胖我認識，名 字我不知道，他有在賣K 他命，0000000000這隻電話是大胖 的，不是我的，情爽汽車旅館不在自由路上，我於96年5 月 19 日 參加考試不可能販毒，證人蘇世恩所述不實在，那天 我沒有跟他出去，那天我去參加四技考試云云。二、惟查：
㈠、被告林政儒於96年5 月19日上午某時許，向其上游即姓名年 籍不詳綽號「大胖」之成年男子拿取150 公克第三級毒品K 他命後，於同年月19日上10時30分許，與蘇世恩共乘自用小 客車前往屏東市○○路「情爽汽車旅館」，推由蘇世恩將 150 公克K 他命交予林睿城，並收受林睿城交付之7 萬9 千 元，蘇世恩自行保留1 萬元，將餘款6 萬9 千元轉交予林政 儒收受之事實，業據證人蘇世恩於檢察官偵訊中證述：林睿 城我認識，他是我朋友，林睿城於96年5 月23日下午5 時許 在金門尚義機場出境室查獲攜帶K 他命145.6 公克，是我所 販賣予林睿城的，當時的交易是以我自己的手機號碼000000 0000與林睿城手機號碼0000000000連絡，然後我與林睿城約 在屏東縣屏東市○○路上情爽旅館內交易，當時我就在我的 手機撥打0000000000及0000000000等電話給林政儒，叫林政 儒拿K 他命毒品150 公克來進行交易。當時林政儒拿K 他命 毒品150 公克給我，而我再拿K 他命毒品150 公克轉交給林 睿城，而交易毒品的金錢為7 萬9 千元，當時林睿城當面將 錢拿給我，我再將6 萬9 千拿給林政儒，我從中抽取1 萬元 的酬勞。林政儒毒品的來源都是向綽號叫大胖的男子所提供 ，因為他們合夥人，所以林政儒所販賣的毒品都是大胖所提 供，我販賣給林睿城之K 他命150 公克，林睿城有向我說， 他要拿該批毒品回金門販賣等語（96年度偵字第6792號卷第 34-44 頁）。蘇世恩於檢察官偵訊中另結證：96年5 月23 日有賣150 公克K 他命給林睿城，15克K 他命是林政儒拿給 我，我再賣給別人，交貨地點在汽車旅館，在屏東市○○路 ，我賣給他7 萬9 千元，我再拿給林政儒六萬多，我自己拿 一萬，我是與林政儒一起賣給他，林政儒有上游，我都向拿
他K 他命。K 他命叫下面，也叫褲子，價錢一公克五、六百 元，當天交貨，用我的手機打電話給他手機0913，說有人要 買，叫他準備。交貨給林睿城時，林政儒在門口拿毒品給我 ，他應該有看到等語（97年度偵續字第74號卷第17-19 頁） 。蘇世恩於本院審理中結證：我在屏東憲兵隊、檢察官訊問 時都說被告拿毒品給你，我再賣給林睿城，是我賣的，毒品 從被告那裡來，算被告轉讓給我，被告拿給我，我沒有拿錢 給被告（問：有無起訴書所載犯罪事實一（一）？）有，除 了向被告拿毒品，沒有向別人拿，林睿城打電話給我說要買 K 他命，是我親自向被告拿的，我不知道林睿城有看到，是 我出去向被告拿，再拿給林睿城，是我透過被告拿的，交易 是我跟林睿城交易，（問：為何拿六萬多元給被告？）那個 錢是人家的，他毒品給我，我錢就給他，六萬元是給付毒品 費用，150 公克K 他命是被告交給我，「大胖」那個人我不 太認識，我是跟被告有來往而已，六萬九千元是交付給被告 ，被告拿給我沒有現金交易，是我賣出來才拿現金給被告， 與大胖有通過電話但不是向他調貨，我向被告拿K 他命而已 ，沒有與他一起賣，我賣給林睿城七萬九千元，我自己決定 你留一萬元，算自己賺的，林睿城先跟我說要K 他命，所以 我才跟被告聯絡要拿K 他命，被告後來才過來「情爽汽車旅 館」，被告過來在門口，我不知道林睿城有無看到被告等語 在卷（本院卷第138-140 頁）。另證人林睿城於本院審理中 亦結證：在96年5 月19日上午10時30分在「情爽汽車旅館」 有向蘇世恩買K 他命150 公克，蘇世恩當天是有帶朋友拿 150 公克給我，是不是那個朋友拿的我不清楚，但那時候他 跟我說他去找他朋友拿，蘇世恩跟他朋友來「情爽汽車旅館 」，身上就有帶東西過來，是蘇世恩拿過來的，因為從他包 包那邊拿出來，不確定當時跟他一起來的朋友是否在庭被告 林政儒，我在警詢有說過是否同一個人要問蘇世恩，我沒有 看那麼清楚，當時以每公克500 元向蘇世恩買，150 公克， 總共七萬五千元，因為那時候我現金不知道帶多少過去，我 後面有領幾千元給他，詳細購買數額我不記得，反正就是七 萬多元，這些錢是蘇世恩拿走，K 他命是向蘇世恩買的，當 時蘇世恩有說沒有貨要向朋友拿，警察拿相片給我指認，我 是向警察說他帶來的朋友我沒有看清楚，是否這個人要問蘇 世恩，我有跟他說蘇世恩講的那個人沒有錯等語（本院卷第 163-165 頁）。另證人林睿城於檢察官偵訊中亦結證：於96 年5 月19日上午10時30分在屏東市情爽汽車館向蘇世恩購買 150 公克K 他命，當時記得我先去汽車旅館，他說要去載一 位朋友，後來他與朋友一起回來帶150 公克毒品，朋友約
180 幾公分高當時前後不超過15分鐘，蘇世恩沒有介紹他與 我認識，我們沒有交談，我身上有七萬給蘇世恩，另外四千 元我去超商領給蘇世恩，（問：有無看到蘇世恩將錢給他朋 友? ）我不太清楚，錢我都是交給蘇世恩等語（97年度偵續 字第74號卷第44-45 頁）。就上開K 他命交易之細節，證人 林睿城於偵查中及本院審理中均證稱：蘇世恩確有帶一位朋 友拿150 公克之K 他命，伊交付7 萬9 千元予蘇世恩等語， 而蘇世恩亦證稱：伊以手機撥打0000000000及00 00000000 等電話給林政儒，叫林政儒拿K 他命毒品150 公克來進行交 易，而交易毒品係林睿城當場拿7 萬9 千元給伊，伊再將6 萬9 千拿給林政儒，蘇世恩從中抽取1 萬元的酬勞等語，蘇 世恩與林睿城就上開就易毒品細節之證述，互核相符。另蘇 世恩所使用之0000000000號手機與被告林政儒所使用之0000 000000號手機，分別於96年5 月19日上午9 時23分、96 年5 月19日上午9 時36分、96年5 月19日上午10時39分等時間， 分別有通話，且通話所使用基地台均在屏東市區內，此有通 聯調閱查詢單一份附卷可按（96年度警聲搜字第758 號卷第 50-58 頁）。被告林政儒與蘇世恩於上開與林睿城交易愷他 命之時間，確有密集聯繫。綜上所述，蘇世恩販賣予林睿城 之愷他命150 公克，係被告林政儒向其上游拿取後，與蘇世 恩共乘自用小客車前往屏東市○○路「情爽汽車旅館」，推 由蘇世恩將150 公克K 他命交予林睿城，並收受林睿城交付 之7 萬9 千元，蘇世恩自行保留1 萬元，將餘款6 萬9 千元 轉交予林政儒收受等交易之情節，堪以認定。
㈡、又林睿城購得上開K 他命之第三級毒品後，獨自1 人搭乘客 運從屏東前往臺北，於96年5 月23日至臺北松山機場搭乘華 信航空16時20分至金門班機，欲運輸該包毒品回金門販售， 在抵達金門尚義機場，當場為航警查獲，並扣得林政儒與蘇 世恩共同販賣予林睿城之第3 級毒品K 他命1 包含內、外層 包裝袋，毛重145.69公克（包裝重1.66公克、鑑定用罄0.12 公克，鑑定後剩餘淨重143.91公克，純度95% ）之事實，有 內政部警政署刑事警察局96年7 月5 日刑鑑字第0960085712 號鑑定書1 紙附警卷可按（96年度警聲搜字第758 號卷第10 6 頁），林睿城亦因販賣第三級毒品案件，經福建高等法院 金門分院以97年度上訴字第4 號判處應執行有期徒刑8 年6 月，經最高法院駁回其上訴而確定，有該等判決書在卷可按 ，是被告林政儒與蘇世恩交付予林睿城之毒品，確係第三級 毒品愷他命無訛。
㈢、被告林政儒雖辯稱：情爽汽車旅館不在自由路上，我於96年 5 月19日參加四技考試不可能販毒云云。惟據被告林政儒於
本院審理中提出之准考證，其第一堂考試係96年5 月19日下 午1 時30分，當日上午並無考試科目，有准考證影本附審卷 可按（本院卷第31頁），況情爽汽車旅館係在屏東市○○路 ，惟距大豐路與自由路口不遠，且該汽車旅館距離被告林政 儒之考場即國立屏東高工（位於屏東市○○路與復興路之間 ）亦不遠，有被告林政儒提出之地圖一紙在審卷可按（本院 卷第30頁），是被告林政儒上開所辯，尚不足據為有利於被 告之認定。
㈣、末按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體 報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一；故本件雖無法得知被告林政儒販 賣愷他命之利得，然倘其無利可圖，當不可能甘冒被供出來 源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣愷他命予證 人林睿城之理，堪認被告林政儒顯有藉販賣愷他命予林睿城 以牟利之意圖，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告林政儒前開辯解，與其提出之證據不符，顯 係屬事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告林政儒 前開販賣第三級毒品犯行，已堪認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林政儒行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項有關販賣第三級毒品之法定本刑之規定，業 於98年5 月20日修正公佈，並自98年5 月22日起施行，而毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪法定本刑
之規定，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項係規定「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級 毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣 五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金 ，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。四、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明訂之 第三級毒品；核被告林政儒所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告林政儒前開販 賣第三級毒品前之持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告林政儒與蘇世恩間就上開販賣第 三級毒品犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯 。本院審酌被告林政儒正值青年，不思循正當途徑賺取財物 ，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，販賣 毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康、危害社會 治安，衡以其犯後否認犯行顯乏悔意之態度，其販賣之毒品 數量非鉅，獲利非豐，素行良好、無前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，暨其犯罪動機、手段等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。末按犯毒品危害防制條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防 制條例第19條第1 項定有明文；再按毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物 ，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政 府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字 第3133號判決意旨可資參照；又刑法沒收之物，雖指原物， 但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於 沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲 扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品 ，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨 ，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係 販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消 費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當
場查獲扣押者為限，亦有最高法院66年度第8 次刑事庭會議 決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案 ，如仍屬存在，即應依法沒收。查本件被告林政儒與共犯蘇 世恩共同販賣毒品之所得為七萬九千元，該販毒所得金額雖 未扣案，依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告與共犯蘇世恩連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其與蘇世恩之財產連帶抵償之。次按供販賣第 一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但上開法 條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否， 均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「 以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知 沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨可參，查本 件扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），被告嗣 於本院供稱係綽號「大胖」所有，惟依卷附之通聯調閱查詢 單（96年度警聲搜字第758 號卷第50頁），該門號之申請人 係侯淑鈞，並非被告林政儒所有，自不予以宣告沒收，併此 敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林政儒基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱 搖頭丸）及第三級毒品愷他命之犯意，自96年4 月間起，以 其所使用之0000000000號行動電話為交易聯絡之工具，為下 列販賣第二、三級毒品之行為：
㈠、被告林政儒於96年7 月17日上午4時55分許，接獲侯俊旭之 0000000000行動電話向其購買毒品，即於同（17）日上午5 時35分許，在屏東市鶴聲國中附近之大武營處，以500 元之 價格出售愷他命1 小包予侯俊旭。
㈡、林政儒於96年7 月25日晚上9 時許，在屏東縣鶴聲國中附近 之大武營，將2 小包愷他命出售予蘇世恩，得款1,000 元。㈢、林政儒於96年9 月2 日晚上7 時後某時許，在屏東市老處莊 （按應係劉厝圧）橋附近之機車店，以愷他命1 包500 元、 搖頭丸1 顆300 元之價格出售予王朝延（起訴書誤載為王朝 廷），得款800 元。又於同年10月3 日凌晨1 時45分許，在 屏東市某三角公園處，出售2 顆搖頭丸予王朝延，得款600 元。
㈣、林政儒於96年7 月20日晚上7 時18分許，在屏東市鶴聲國中 附近之大武營，販售3 包愷他命，價值1,500 元予葉貞里。 嗣於同年月23日下午4 時37分許，在屏東市不詳地點之大樓 處，販售2 包愷他命予葉貞里，得款1,000 元。㈤、林政儒於96年10月間某日，在屏東市○○里○○街117-1 號
3 之7 樓綽號「大胖」之租屋處，以搖頭丸每顆300 元、愷 他命50公克2 萬元之價格，向綽號「大胖」之成年男子，購 入搖頭丸15顆、K 他命50公克，購買金額總計24,500元，除 部分供己食用外，以每小包Ｋ他命500 元，搖頭丸每顆300 元之價格，販售予屏東市之不特定施用毒品者予牟利，因認 被告林政儒另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項 之販賣第二級毒品及第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。且積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，即便被告之辯解不能成立時亦然，最高法院 30年上字第816 號、第1831號、61年台上字第3099號等判例 可資參照。次查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須 補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之 憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破 獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為 邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之 懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對 於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵 ，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自 無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字 第1993號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林政儒另涉犯上開販賣第二級毒品、第三級 毒品犯行，係以：被告林政儒於警詢之自白及偵訊中之自白 、證人侯俊旭、蘇世恩、王朝延、葉貞里於警詢之證述、電 話0000000000號監聽譯文、扣案之愷他命9 包（淨重6.0039 公克）、現金4 萬元、愷他命一盒（淨重26. 0611公克）、 搖頭丸（綠色藥丸13顆，3.8698公克；粉紅色藥丸1 顆，0. 1067公克）14顆（淨重共3.9765公克）、吸管1 支、現金2 萬8 千元等物、憲兵司令部刑事鑑識中心96年11月12 日安 鑑字第0000000000號鑑定書：綠色藥丸13顆及粉紅色藥丸1 顆均係MDMA，粉末9 包及粉末1 盒均係第三級毒品愷他命等 為主要論據。
四、訊據被告林政儒堅決否認上開販賣第二級毒品MDMA及第三級 毒品愷他命犯行，辯稱：我不認識侯俊旭，96年7 月17日上 午4 時55分侯俊旭也沒有打電話給我，0000000000這支電話 是大胖的，不是我的，我沒有以500 元價格出售K 他命給侯 俊旭，也沒有約在大武營區見面。我也沒有在96年7 月25 日晚上9 時在鶴聲國中附近的大武營區以一千元出售二包K 他命給蘇世恩。王朝延我認識，我沒有在96年9 月2 日晚上 7 時，在屏東市老處莊橋附近的機車行，出售K 他命及搖頭 丸給王朝延。也沒有在96年10月3 日凌晨1 時45分許，在屏 東市的三角公園，以六百元之代價出售二顆搖頭丸給王朝延 。葉貞里我不認識，我也沒有在96年7 月20日晚上7 時18分 ，在鶴聲國中附近以1500元出售三包K 他命給葉貞里。我也 沒有在96年7 月23日下午4 時37分，在屏東市某大樓以一千 元出售二包K 他命給葉貞里。在96年10月，在屏東市○○街 117-1 號3 之7 樓，我有以搖頭丸每顆三百元、K 他命50公 克二萬元的價格向綽號大胖約二十幾歲的成年男子購買搖頭 丸15顆、K 他命50公克，但我沒有以K 他命每包500 元、搖 頭丸每顆300 元的價格販售給其他人。在我機車扣到的K 他 命、現金四萬元是我的，在我住處扣到K 他命一盒、搖頭丸 14顆、現金八千元、吸管一支都是我的，K 他命是我自己吸 食，搖頭丸是我用吃的，現金是我自己存的錢，是我薪水存 的，我跟我父親在蓋鐵皮屋，一天壹仟元，一個月約三萬元 等語。經查：
㈠、上開被告林政儒於屏東縣憲兵隊三次詢問時之自白、證人蘇 世恩、林睿城、侯俊旭、王朝延、葉貞里於警詢所為關於被 告林政儒所涉犯行之陳述、通訊監察譯文等，經本院認均不 具證據能力，且通訊監察中之對話，是否即係被告林政儒與 他人之對話，亦無證據足資佐證，該通訊監察譯文自不得據 為認定被告林政儒犯罪之證據，合先敘明。
㈡、證人侯俊旭於檢察官偵訊時結證：不認識林政儒，00000000 00號門號我不知道，行動電話有借給堂弟使用，我與林政儒 不熟，我不確定當天是他拿毒品給我等語（97年度偵續字第 74號卷第9-11頁）；另於本院審理中結證：0000000000電話 在96年是我在使用，0000000000電話，也是我在使用，這支 電話好像我有交給別人用，時間已久我不清楚，96年7 月17 日有一個電話0000000000電話打給被告所有的電話，說要買 下面、還有烤肉，這電話是我打的，不是向被告拿到K 他命 、搖頭丸，有很多電話不一定是同一個人接的，之前沒有聽 說被告在賣Ｋ他命，被抓才知道，沒有向被告買過K 他命， 我打電話，拿毒品不是被告等語（本院卷第165-167 頁），
侯俊旭於偵查中及本院審理之證述，均未提及有向被告林政 儒購買愷他命之情事，自無從據以認定被告林政儒有販賣K 他命予侯俊旭。
㈢、證人蘇世恩於偵訊中並未陳稱有於96年7 月25日下午9 時在 屏東縣鶴聲國中附近向被告林政儒購買2 小包K 他命，於本 院審理中則證稱：忘記了等語（本院卷第139 頁），是蘇世 恩之證述亦不足以證明被告於於上開時間、地點販賣2 小包 K 他命予蘇世恩之事實。
㈣、證人王朝延於檢察官偵訊中證稱：有打電話向被告問買K 他 命之事，只是問價錢，但伊認為太貴，沒有向林政儒買毒品 等語（97年度偵續字第74號卷第26-27 頁）。其於本院審理 中亦結證：被告曾到我家找我一次，被告沒有帶K 他命，我 只是問他而已，沒有看到東西，沒有與被告交易K 他命成功 過等語（本院卷第144 頁），是王朝延之證述，亦不足以認 定被告有販賣K 他命予王朝延之犯行。
㈤、證人葉貞里固於警詢時證稱：我不認識林政儒，約2 年半前 我曾向林政儒購買K 他命，向他買過2 次，因為時間過久我 忘記了等語（97年度偵續字第74號卷70-72 頁），而上開警 詢之時間係98年1 月3 日，若往回推算二年半，應是95年7 月間，而非公訴人所指之96年7 月間。又葉貞里於偵訊時結 證：我沒有向林政儒買過毒品，時間太久不太記得，且我的 包包曾被搶奪過，手機遺失，我吸的K 他命是妹妹黃子芸向 別人拿的，K 他命都是別人幫我調來，我電話借人，別人幫 我調來的等語（97年度偵續字第74號卷88-89 頁）。且葉貞 里於本院審理中結證：在憲兵隊作筆錄時，因為他們問我， 我跟林政儒不認識，我有見過被告，但是不認識被告，我有 這樣講，那時候我住在外面，人家跟我借電話打，那麼久的 事情我忘記了，沒有在鶴聲國中附近大武營見過被告（問： 妳在96年7 月20日、23日有在鶴聲國中大武營見過被告？） 我不知道，忘記了。（問：妳曾經在96年7 月20日拿一千五 百元向被告買三包K 他命？）我忘記了，因為那麼久的事情 我沒有記起來。（問：隔了三天妳曾經在屏東一棟大樓買壹 仟元跟被告買二包K 他命？）沒有，我的手機曾經借給已自 殺的妹妹黃子芸使用，九十六年間曾經被搶奪，二支手機及 所有證件，都沒有找回來。（問：K 他命是向誰買？）我忘 記了，都是跟朋友問的。（問：有無跟被告買過K 他命？） 以前沒有，我叫朋友去買，朋友向誰買我不知道，我沒有跟 被告買過等語（本院卷第135-137 頁）。證人葉貞里前後證 述不一，於本院審理中大多回答忘記了，是證人葉貞里之證 述，亦無從據為認定被告有販賣K 他命予葉貞里之犯行。
㈥、又被告林政儒於偵查中陳稱：朋友拿錢給我去拿貨，我自己 沒有賣，沒有獲利，警詢中說獲利一百到二百元是警察教我 講的，侯俊旭是拿錢請我幫他買K他命及搖頭丸等語（96年 度偵字第6792號卷第6-7頁）。另被告林政儒於檢察官聲請 本院法官准予羈押時，於本院法官訊問時亦陳稱：扣案的K 他命、搖頭丸是我和朋友一起購買的，沒有賣K他命給王朝 延、侯俊旭、蘇世恩，是他們託我買的等語（本院96年度聲 羈字第414號卷第4-7頁）。被告林政儒於偵查中並未自白自 96年4 月起開始販售搖頭丸及K 他命予不知名之人，亦堪認 定。
㈦、被告林政儒為警查獲時固扣得愷他命9包（淨重6.0039 公克 ）、現金4 萬元、愷他命一盒（淨重26.0611公克）、搖頭 丸（綠色藥丸13顆，3.8698公克；粉紅色藥丸1 顆，0.1067 公克）14顆（淨重共3.9765公克）、吸管1 支、現金2 萬8 千元等物，而上開扣案之綠色藥丸13顆及粉紅色藥丸1 顆均 係MDMA，粉末9 包及粉末1 盒均係第三級毒品愷他命，亦有 憲兵司令部刑事鑑識中心96年11月12日安鑑字第0000000000 號鑑定書一份在卷可憑（96年度偵字第6792號卷第20頁）。 又被告林政儒為警查獲時，經警採集其尿液送請檢驗結果呈 第二級毒品MDMA陽性反應，有尿液檢驗報告一紙附卷可按，