臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第320號
原 告 戴水旺
訴訟代理人 黃豪志律師
被 告 昭賢汽車股份有限公司
法定代理人 游承曉
陳正彥
江狄文
藍志成
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於九十九年十二月
十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落宜蘭縣五結鄉○○段二六一地號、二六二地號之土地上，設定權利範圍全部，由羅東鎮地政事務所以八十六年羅字第０二四二五四號收件，於民國八十六年十一月十四日登記，擔保債權總金額新台幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國八十六年十一月十日至民國八十八年十一月十日，清償日期民國八十八年十一月十日之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
㈡按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 」；「解散之公司，在清算範圍內，視為尚未解散」；「公 司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」 ；「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定 或股東會另選清算人者，不在此限」，公司法第24條、第25 條、第26條之1、第322 條第1項分別定有明文。經查，原告 公司經為經濟部以90年6月20日經90中字第090346771 0號撤 銷登記在案，有被告公司變更登記事項卡1 份在卷可憑，依 前揭規定，被告公司既經撤銷登記，依法應行清算，並以清 算人為公司代表人（法定代理人）。經查，被告並未向法院 聲報清算人（本院卷第8 頁），其公司章程又無另定清算人 ，亦未另行選任清算人，此有被告公司案卷可參。故被告公 司關於其代表人部分，即應以該公司全體董事為其清算人， 惟被告公司董事之一廖昭明已於88年5 月21日死亡，此有戶 籍謄本在卷可稽，是本件應以游承曉、陳正彥、江狄文、藍 志成為被告之法定代理人，其法定代理資格方屬適法且無欠 缺。
二、原告主張：原告於民國86年間曾向被告借款新台幣（下同） 150萬元，並提供宜蘭縣五結鄉○○段261 地號、262地號之 土地（下稱系爭土地）設定抵押權以作為擔保，嗣於88年間 ，原告即將借款還清，現被告對原告並無任何債務存在，又 被告公司係於90年間遭撤銷登記，至今亦未將對被告之債權 列入清算程序中，可知系爭抵押權擔保之債權已不存在，該 抵押權亦失其附麗，爰依民法第767 條請求塗銷抵押權登記 ，並聲明：被告應將原告所有，坐落宜蘭縣五結鄉○○段26 1地號、262地號之土地，設定權利範圍全部，由羅東鎮地政 事務所以86年羅字第024254號收件，於86年11月14日登記， 擔保債權總金額150 萬元，存續期間自86年11月10日至88年 11月10日，清償日期88年11月10日之抵押權（下稱系爭抵押 權）設定登記予以塗銷。
三、被告方面：對原告之陳述不爭執。
四、原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本為據，且 為被告所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段視同自認 ，是原告之主張堪認為真實。
五、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同 時消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第307條、第767條中段分別定有明文。經查，系爭抵押權所 擔保之債權既已因清償而消滅，依上開法條規定，擔保該債 權之系爭抵押權亦應同時消滅而不存在。而系爭抵押權現仍 登記在原告所有之系爭土地上，原告依民法第767 條規定請 求被告應將系爭土地上之抵押權予以塗銷，於法即無不合， 應予准許。
據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 王耀興
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 邱淑秋
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