損害賠償
臺灣士林地方法院(民事),重訴字,97年度,48號
SLDV,97,重訴,48,20101224,3

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第48號
原　　　告　楊文彬
　　　　　　溫惠玲
　　　　　　陳天熙
　　　　　　高君瑜
　　　　　　蔡宜宏
共　　　同
訴訟代理人　吳玲華律師
複代理人　　林士祺律師
被　　　告　恆錩建設有限公司
法定代理人　李志聰
訴訟代理人　游朝義律師
複代理人　　董家均律師
　　　　　　陳佳雯律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年12月9 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國91年間在臺北市○○區○○段0 ○段000 ○0 ○地號土地上，預定興建臺北市○○區○○路 00 巷00 ○00○00號、地上13層、地下3 層、共計316 戶之 「雲天溫泉行館」大樓（下稱雲天社區），而在廣告及說明 文件記載系爭大樓具有：23米雲海溫泉游泳池＆飛瀑衝擊泉 、島嶼風情池畔休息區、雲霞按摩池、雲霓六星級大廳、貴 賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲端步道、中控警衛室 、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道、雲顛活力中心、雲霄空 中溫泉SPA 、天空歡樂之城等設施。被告銷售雲天社區時， 在廣告宣稱：「雲天溫泉行館，具備六星級度假休閒設施、 戶戶有私人白磺溫泉及專業五星級溫泉飯店的細膩管理服務 」等語，更於電子媒體宣稱系爭大樓擁有超六星級的VIP 設 施「水瀑中庭（23米雲海溫泉游泳池）、雲顛活力中心等」 、「雲霄空中SPA （香草舒活泉、沛綠雅氣泡全、飛瀑衝擊 泉）」、「天空歡樂之城（星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲 集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊）」等，被告所屬銷售 人員不斷強調系爭大樓為「超六星級溫泉會館」、「戶戶有 私人白磺溫泉」、「超六星級雲天VIP 會館設施」，致原告 相信被告所預售之雲天社區係每戶皆有上開廣告所載充足之 溫泉，並可享有上開合法之超六星級公共設施，而買受系爭



大樓之房屋。詎原告等人於雲天社區完工交屋後，發現有如 下之瑕疵，並經本院97年度重訴字第147 號損害賠償事件（ 該事件下稱147 號事件）現場勘驗屬實，而被告雖曾進行修 繕，但僅回復相關設施未拆除前之原狀，仍具有重大瑕疵及 給付不能、不完全給付等情事，違背其買賣契約義務之履行 ：⑴被告製作之廣告紙上，標示有一階梯步道直通光明路（ 下稱光明路步道），而光明路為該地區重要道路，鄰近市場 及商場，又有公車站牌及捷運站，縱有其他道路可通光明路 ，皆無該步道便利，惟該階梯經主管機關認定為違建，且占 用鄰地，被告前於95年12月7 日自行雇工拆除後迄未重設， 嚴重影響原告等人進出便利。⑵一樓游泳池周邊平台及玻璃 金屬帳幕為違建遭拆除，游泳池周邊休憩區僅擺設3 張桌子 ，12張椅子，已非玻璃帷幕之室內游泳池，又週邊設施經拆 除後，磁磚掉落，鋼筋外露，池緣距水泥地面高度過高。游 泳池深度為95公分，邊緣寬度44公分，長度為20.5米，不符 廣告所稱之23米，亦非溫水游泳池，且不知是否可正常使用 。⑶游泳池上方之2 樓露台玻璃帳幕內原設有健身房，內有 5 台跑步機，目前僅1 台正常使用，其餘皆已故障。露台及 挑高空間為違建遭拆除，健身房內無空調，夏天操作健身器 材炙熱難當，使用時安全性堪慮，目前健身設施雖移至一樓 大廳，惟佔據一樓大廳原有空間，減損其預定效能。⑷一樓 聯誼中心雲霞按摩池為二次施工施作，並無建築許可，雖可 正常運作，惟水質混濁，過濾系統有瑕疵，而按摩池狹小不 敷居民使用，在溫泉水量不足之情形下，根本無法注滿水。 ⑸頂樓空中溫泉SPA 木造小屋及平台棧道為違建遭拆除，僅 剩3 個與地面有相當高度之塑膠池，四周由外露水管包圍， 出入困難，且溫泉水量已不敷住戶使用，更不能24小時供應 3 個溫泉池⑹頂樓突出部分為違建遭拆除，屋頂平台及突出 物除梯間、進風及排煙管道間、花台、水表牆、女兒牆、洩 水管、閉雷針等設施，不供作其他用途，並無「天空歡樂之 城」之設計。⑺溫泉水部分，系爭大樓僅設有1 支裝接白磺 溫泉之約15口徑水管，依臺北自來水事業處陽明營業分處函 ，每日供應量僅約15.6噸之間，而以雲天社區每戶泡湯浴缸 尺寸為長142 公分、寬92公分、高80公分，容量約1 噸，再 依一般人泡溫泉習慣將溫泉水放至泡湯者之頸部以下之水量 計算，住戶每次泡湯之溫泉水量至少為0.7 噸，則以該社區 316 戶每戶每日僅使用一次之泡湯量計，共需221.2 噸白磺 溫泉，被告提供之白磺供應量無法滿足「能夠一邊泡湯、一 邊賞景」、「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」、「充分享受 寧靜、典雅、私密的泡湯之樂」之給付義務。而瓦斯外管線



費部分，本應包含在買賣總價中，被告曾向雲天社區房地買 受人每戶收取瓦斯外管線費3 萬4,580 元，並言明產權過戶 後，以實際收據多退少補。嗣經訴外人陽明山瓦斯股份有限 公司（下稱陽明山瓦斯公司）檢附收據，證明被告支付之瓦 斯裝置工程費用僅867 萬6,861 元，扣除訴外人陽明山瓦斯 公司檢附其他11戶支付之3 萬4,580 元費用收據之戶數，以 305 戶平均負擔，每戶僅約2 萬8,449 元，被告溢收6,131 元，應以實際收據多退少補退還原告，原告得依據委任及不 當得利之法律關係請求返還。而系爭大樓之白磺溫泉水量不 足，「超六星級」公共設施係違章建築，均屬可歸責於被告 之事由，致未能完全履行給付義務，使原告以高於行情之價 格購買系爭大樓之房地，而受有損害，每建坪價值平均減損 10萬元。為此，依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規 定，請求被告賠償上開價金之損害，及依不當得利、委任法 律關係，請求返還每戶6,131 元之瓦斯外管線費等語，並聲 明：⑴被告應給付原告楊文彬355 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給 付原告溫惠玲280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應給付原告陳天熙13 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被告應給付原告高君瑜110 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈤被告應給付原告蔡宜宏288 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：被告為銷售雲天社區時，在廣告中列舉各項公共 設施，作為要約引誘，吸引客戶購買系爭大樓，而於系爭大 樓完工時，確有設置如廣告所示之各項公共設施。惟被告於 銷售時，銷售人員已就二次施工之違建部分告知客戶，且於 簽訂買賣契約時，將二次施工部分，變更原廣告內容，而在 買賣契約第10條、第11條第2 項第2 款、第17條第5 項、第 20條第3 項、第23條第4 項中，明訂各公共設施之取得及變 更方式，足見雙方契約已就廣告內容另為斟酌、約定，依最 高法院92年度臺上字第2694號判決意旨，自難逕謂廣告已為 契約之一部分。而被告出具之交屋同意書，更已載明原告同 意依現況交屋，故縱令被告有不完全給付之情，亦由原告於 交屋時同意現況交屋，即接受有瑕疵房屋之現狀，而無再提 起本件訴訟之理，且交屋同意書簽立之目的，乃為記載交屋 實況，非買受人因消費之目的所簽立，無消費者保護法之適 用。就原告所稱本案溫泉水量不足部分，雲天社區住戶經合



併使用戶數後為308 戶，每戶是否均使用溫泉及其使用溫泉 水之方式，無統一之標準，無法認定系爭大樓每戶每日使用 之溫泉水量，自無從認定何數量之溫泉水量使達充足標準。 又雲天社區管理委員會業於98年8 月29日與被告點交公共設 施完畢，足見點交時所有公共設施之功能及狀態均屬良好。 況雲天社區管理委員會已於99年4 月29日出具「公共修繕確 認書」，其上記載：游泳池、雲顛活力中心、空中SPA 等設 施經主管機關拆除後，被告業已修繕完成並恢復其使用功能 等語。而其他六星及公共設施原即屬合法未遭破壞拆除，自 無修繕必要。而雲端步道部分，為中庭景觀步道，被告早已 合法施作完成，並未遭主管機關拆除，至光明步道部分，契 約並未約定為通往連結光明路，該光明路步道雖經主管機關 拆除，惟此部分為被告無償增建部分，本不在契約範圍內， 且非廣告圖說所稱之「超六星級雲天ＶＩＰ會館設施」，廣 告上亦無繪製雲端步道可直通光明路，社區住戶欲至光明路 尚有其他通路可至，不影響其權益，原告主張受有損害，應 負舉證責任。廣告所示「23米雲海溫水游泳池」，被告確已 合法施作完成，勘驗時其長度包括外緣雖不及23米，但不影 響游泳池之使用功能。又預售屋廣告對於將來所提供之建物 及相關設施，基本上仍僅能作大體之描繪，故只要差距尚在 可容忍之範圍內，且不致對買方權益有具體之影響，即難因 廣告與實物之些許差距，而認定是項廣告有不實或債務不履 行之情事。依據「『雲天溫泉行館』房屋預定買賣契約書」 第11條第2 款第2 目、第17條第5 款、第20條第3 款及第23 條第4 款約定，被告就其規劃之公共設施，在不影響買方居 住使用之情況下，得享有美化修改權並無償施工興建，如因 違反建管法規須回復原狀時不負違約之責，自無債務不履行 之不完全給付情事。被告雖在廣告上刊載：「戶戶私人白磺 溫泉」等語之內容，但其意係指戶戶均有白磺溫泉流通到府 ，而雲天社區亦確實每戶均有白磺溫泉管接通，交屋迄今均 無就溫泉水之供應為各戶限水或輪流用水之情，堪認系爭溫 泉水之供應並無不足之情事。又雲天社區關於溫泉水蓄水池 有5 座，合計可儲存溫泉水量為312. 3噸，被告於97年1 月 10日派員赴現場實際測量進水量，該溫泉管每秒實際進水量 為0.003 噸，換算為1 日之實際進水量即302.4 噸，而依每 日每戶使用溫泉水量0. 3噸計算，雲天社區共316 戶每日所 需溫泉水量僅94.8噸，被告已依債之本旨提出給付並未違約 。原告另主張瓦斯管線費用各溢收6,131 元部分，其計算基 礎亦屬有誤，不能認為有據，被告另因代辦瓦斯，而支出瓦 斯外管線施用所增加之費用13萬9000元，得請求委託人給付



，並於此主張抵銷等語置辯，而聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈坐落臺北市北投段溫泉路1 小段259 、259-1 、262 、262- 4 、262-6 、262-7 、262-8 、263 、264 等9 筆地號土地 上之門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00○00○00號「雲天 溫泉行館」大樓為被告所興建，地上13層、地下3 層，共計 316 戶。
⒉臺灣板橋地方法院96年度建字第115 號卷（該案卷下稱115 號卷）第70至80頁所附廣告紙，確為被告銷售系爭大樓時之 廣告。
⒊原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜及原告溫惠玲之配偶 高嘉熙，於93年間各與原告簽訂買賣契約而買受如附表一所 示位在雲天社區內之房屋及坐落基地所有權應有部分，價金 同附表列載，各該買受人均已交付全部價金，所有權亦經被 告移轉予原告。
⒋系爭社區之管理委員會係於95年6 月17日成立，被告完成該 社區新建工程後，業於94年11月11日取得使用執照，並於95 年11月27日將包含景觀設備、游泳池、SPA 工程移交予系爭 社區管委會，該管委會檢查認有219 項缺失，於同日發函予 被告要求於1 個月內完成改善，而被告將改善工程交由第三 人億東營造股份有限公司施作，經該公司先後於同年12月13 日、16日發函通知管委會已完成修繕，請派員會同驗收、移 交，惟管委會屆時均未派員參與。
⒌系爭社區房地承購戶均曾簽立「委託代辦天然瓦斯申請手續 同意書」，載明立書人同意由賣方統一代理申請天然瓦斯供 水設施，瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內 外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔。 」被告並向系爭社區承購戶每戶收取瓦斯外管線費3 萬4,58 0 元。
⒍雲天社區之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、光明路步道、屋頂平台之木造小屋及平台棧 道，先後經臺北市政府都市發展局查報違建，而於96年9 月 間拆除。
㈡上開事實，且有房屋及土地預定買賣契約書（115 號卷第12 頁以下、本院卷三第139 頁以下）、區分所有權人會議紀錄 （本院卷三第31頁以下）、使用執照（本院卷三第30頁）、 接收證明書（本院卷三第36頁以下）、保固書（本院卷三第



40頁以下）、收費明細（本院卷三第175 頁）、廣告（115 號卷第70頁以下）、統一發票（本院卷二第180 頁以下）、 支票（本院卷二地181 頁以下）、估價單（本院卷三第184 頁）、熱水器買賣契約書（本院卷二第185 頁）、臺北市政 府都市發展局函（本院97年度重訴字第147 號卷一第192 頁 以下，該訴訟事件下稱147 號事件）等，附卷可稽，均堪認 為真實。
四、茲原告主張依據依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規 定及委任、不當得利之法律關係，請求被告給付，被告則以 前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」民法第 199 條定有明文。是債權債務之主體，應以締結契約之當事 人為準，除有特別約定外，僅為契約約定債權人之當事人， 得向他方請求給付。本件原告溫惠玲登記所有而由被告出售 之如附表所示房屋，乃由其配偶高嘉熙出名與被告締約買受 ，並委任被告代辦天然瓦斯申辦、裝設事務，此有房屋預定 買賣契約書（本院卷三第232 頁）及委託代辦天然瓦斯申請 手續同意書（本院卷三第251 頁），附卷可憑。應認買賣及 委任契約法律關係均存在於高嘉熙與被告間，乃原告溫惠玲 以自己名義主張對被告有給付不能、不完全給付之損害賠償 請求權，及委任契約法律關係，請求被告給付已有未合。至 原告溫惠玲另主張依據不當得利法律關係，請求被告返還溢 付之瓦斯代辦費部分6,131 元，因瓦斯代辦亦係由高嘉熙委 任被告辦理而給付委任費用，則縱有溢付，亦非原告溫惠玲 得請求被告返還，是原告溫惠玲主張依據上開訴訟標的法律 關係，訴請被告給付，應認悉屬無據。
㈡第按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害。」民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有 明文。而債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付 三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依 社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按 諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於 應給付之期限，能給付而不為給付。至於不完全給付，則指 債務人提出之給付，不合債之本旨而言。是為不完全之給付 ，如欲求債務人依債之本旨提出完全之給付，依社會通常觀 念，認為已屬不可能者，債權人方得主張依據給付不能之法 律關係，請求債務人給付損害賠償。給付之障礙雖可得除去 而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出



賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能 ，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念 ，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而 異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀 上給付不能。惟民法第226 條第1 項所規定債務人給付不能 所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利 益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所 生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態 」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96 年台上字第485 號判決意旨參照），即該條項規定之損害賠 償，係在填補債務人未依約給付，債權人不能享受給付利益 而受之損害，此與瑕疵擔保之減少價金請求權，係在於依物 之瑕疵狀態，按客觀市價所減損之價值予以減少應付之買賣 價金不同，法律關係亦異。
㈢次按買受人未從速檢查其所受領之物，致未發見能即知之瑕 疵者，視為承認其所受領之物，民法第356 條分別定有明文 。此是買受人除於法律擬制視為承認受領物，應認為受領物 無瑕疵外，如當事人於發現瑕疵後，仍明白以意思表示承認 受領之物者，解釋上亦應認為已承認受領物，不得再行主張 物有瑕疵，或令出賣人負擔不完全給付之損害賠償義務。又 「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔。」民法第373 條前段亦有明文。而出賣人出賣之房屋 ，為違章建築者，買受人於買受當時，已知悉其為不能辦理 所有權移轉登記之不動產，則危險負擔移轉與買受人以後， 政府機關命令拆除時，不負擔保責任。至其他瑕疵擔保責任 ，仍不因此而免除（最高法院72年台上字第3205號）。 ㈣原告主張被告所出賣之系爭房屋，有不符廣告之品質，且前 遭主管機關拆除，雖經修繕，仍僅回復被拆除前之部分原狀 等情。惟關於原告主張被拆除部分，參照臺北市政府都市發 展局社區97年8 月5 日北市都建字第09770016000 號函送之 相關資料（147 號卷第192 頁以下），顯示之游泳池週邊平 台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、通往光明 路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經該局查 報為違建，而於96年9 月間遭強制或由被告自行拆除。參照 雲天社區原設計之一層平面圖顯示確有一游泳池，但長度僅 21米，非廣告所描繪之23米，且游泳池週邊均為空地，上方 挑空，為室外游泳池，非玻璃帷幕之室內游泳池，週邊亦無 「飛瀑衝擊泉」、「島嶼風情池畔休憩區」、「雲霞按摩池 」之設計，游泳池上方2 樓更無設置「雲巔活力中心」，另 屋頂平台及屋頂突出物除梯間、進風及排煙管道間、花台、



水錶牆、女兒牆、洩水管、避雷針等設施外，不供作其他用 途，並無廣告所示「空中東方養生區」、「天空歡樂之城」 之設計，且被告申請使用執照時所提之照片，1 樓游泳池旁 確無玻璃帷幕及平台，屋頂平台亦未設置任何ＳＰＡ設施， 有建造執照及使用執照案卷內之照片、平面圖（147 號卷二 第210 頁以下），雖足見前揭遭臺北市政府都市發展局查報 違建拆除之部分，皆屬不符建造及使用執照准許範圍之違建 ，顯見上開經拆除部分，確為未經合法申請建造執照或雜項 執照之違章建築。但考之房屋預定買賣契約書附件七入口、 中庭、屋頂景觀、外觀美化約定書約定，被告應就社區入口 大廳，加強門禁及美化，中庭及公共空間依景觀圖施作並綠 化造景，該等工程於領到使用執照後施作，並自通知交屋日 起2 個月內完成並交買方使用，該約定之美化工作如有違法 規，賣方可變更設計，不負違約之責等語，此等約定中關於 被告不負違約責任部分，縱依據消費者保護法第12條第1 款 或民法第148 條第2 項、第247 條之1 第1 款規定，不能認 為有效。惟有關於房屋買賣諸如約定於領得使用執照後二次 施作之夾層、公共設施等，均屬違章建築，以過往社會上已 有諸多紛爭之訊息傳播廣泛，及現今都會區人民之智識程度 與經驗，應認為係廣泛周知之事實，為一通常合理之人所能 瞭解，不能永遠推認此類事務必為買受之一方所不知。是如 房屋買受人知悉買賣之範圍，包含領得使用執照後擅行施作 之地上物設施者，應認已知悉該等設施為違章建築，將來有 遭主管機關拆除之危險，此不因上開免除被告責任部分約定 無效而易其判斷，則出賣人所交付之物不符於債之本旨，固 應負擔不完全給付之損害賠償義務，但如交付之物原無何欠 缺或瑕疵，乃於房屋交付後，因違章遭執行拆除，即屬危險 移轉後危險負擔之問題，不能認為構成不完全給付。而原告 就所主張之違建遭查報拆除，係於交屋之後一節，並無爭議 ，再參以施作時間係在使用執照取得後，亦為買受人所能知 悉之事實，且公寓大廈管理條例於92年12月31日修正，依修 正後第36條第11款規定，管理委員會之法定職務包括共用部 分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管在內，此 為公寓大廈管理委員會法定職掌之一部，應認管理委員會有 權為全體區分所有權人受領房屋出賣建商交付共用設施，否 則於全體共有人無法全體到場之情況下，建商即無從為共用 部分設施之交付，而管理委員會既有此權限，應認亦有就共 用設施之物理或技術性質是否符於債之本旨加以確認或承認 之權限，買賣標的物之危險，亦於交付管理委員會受領時移 轉，核以上載接收證明，雲天社區管理委員會業於95年11月



27日受領被告交付景觀設備、泳池、SPA 設備，確認數量及 功能無誤，有接收證明及保固書，在卷可佐。堪認雲天社區 之公共設施已於95年11月27日交付，此一危險自是時起移轉 由雲天社區區分所有權人負擔，其嗣後遭查報違建拆除，不 能認為被告應負瑕疵擔保或不完全給付之賠償義務，故上開 原告主張公共設施為違章建築遭拆除部分，為不完全給付云 云，尚非可採。
㈤原告主張溫泉水量不足一節，查雲天社區共有316 戶，每戶 均有溫泉湯屋之設置，為兩造所不爭。而所謂溫泉住宅關於 溫泉之供應量，建築法及建築技術規則等建築法規，並無相 關規定。依據台北自來水事業處函覆臺灣高等法院稱：「本 處目前附屬經營台北市新北投區之溫泉供應，依溫泉之定位 為指取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之取供事 業，非溫泉管理機關。為業務需要，訂有附設溫營業章程， 作為其與所供應溫者間供需雙方依循之準據，惟該章程僅就 溫之申請、接用、收費等相關權利義務事項加以規範，對於 溫泉住宅應配置多少供應量或設計標準，事涉法源層次，非 其權責，故無相關規定。」、「由於溫泉係屬稀少性資源， 並非取之不盡、用之不竭，為永續利用而受總量管制，無法 如同自來水般充分供應，按本處溫泉於出水有餘量時方公告 開放申請，並依其申請裝接之口徑供應溫泉量，用戶須自行 依該供應量妥善規劃用水設備或使用方式」等情，有臺北自 來水事業處98年11月2 日北市水陽明營字第09831924500 號 函在卷可稽（本院卷三第131 頁）。是關於所謂之溫泉住宅 應有多少溫泉之供應量，我國主管機關並無設置標準，相關 法規亦無規範，則以雲天社區316 戶之社區住宅，應供應多 少之溫泉水量始能符合所謂「溫泉住宅」，應就具體情況判 斷是否足量。審核雲天社區現在溫泉接管之狀況為「……現 裝接有白磺溫泉管15口徑1 支，戶名登記『雲天社區管理委 員會』，其使用種別為集合用戶，水號為V00-000000-0，每 日供應量依該15口徑（毫米）斷面積估算約15.6立方公尺（ 噸）」等情，有臺北自來水事業處陽明營業分處97年5 月8 日北市水陽營溫字第09760060000 號函，在卷可稽（本院卷 一第56頁），而雲天社區中每戶溫泉池大小不一，溫泉池邊 均有3個水龍頭，分別為冷水、熱水、溫泉水，其中Ａ棟9樓 之5 為長方形溫泉池，長142 公分、寬42公分、深72公分（ 至池中椅子深45公分）、Ａ棟3 樓之10為圓形溫泉池，直徑 155 公分、深80公分（至池中椅子深40公分），計算每戶每 池溫泉用量約為0.3 至0.7 噸等情，亦經147 號事件法院履 勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄，在卷可稽（147 號卷一



第259 頁以下）。如以每戶每池每日均使用溫泉而論，所需 最少用量按每戶0.3 頓計算，則上開溫泉管線管線每日所能 供應之白磺溫泉，雖僅足供52戶使用（15.6÷0.3 ＝52）。 如以溫泉水混合等量之冷水調和使用，亦僅足敷104 戶使用 〈15.6÷（0.3 ÷2 ）＝104 〉。但溫泉為有限之資源，現 實上不可能無限量提供，此應為公知之事實，且客觀上非每 戶每日均使用溫泉浴池。又被告就雲天社區設置有5 座溫泉 蓄水池，蓄水量共約312 噸，另經億東公司派員自97年1 月 3 日至同年月31間實地測量結果，顯示該社區溫泉水量尚無 不足之情事，有被告所提出之溫泉水量餘額表、紀錄表、照 片、水容量計算表等可考（本院卷一第246 頁以下），並經 證人偕仁傑於本院刑事庭98年度自字第3 號李志聰詐欺案件 審理時到庭結證無誤（本院卷一第299 頁以下），則雲天社 區如於餘裕時期將溫泉蓄水池蓄滿，即可供充分調節溫泉用 量所需，此參照不僅147 號事件法院於97年8 月22日赴現場 勘驗時，試啟溫泉水龍頭，發現水量正常等情，有勘驗筆錄 ，在卷足憑（147 號卷一第259 頁以下），且原告迄今亦未 提出證據顯示其居住雲天社區迄今數年期間，有何日確無溫 泉水可供使用之情形發生，實難遽認被告所銷售之房屋，確 有原告主張供配溫泉水量不足之欠缺。
㈥被告所交付之雲天社區公共設施，除於交付管理委員會受領 後，因屬違章建築，而曾遭拆除部分外，原告尚主張有不符 廣告之欠缺或瑕疵，被告則抗辯廣告內容不構成契約之一部 ，且有權變更，故無不完全給付云云。本院以： ⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告之內容」；「本法第22條及第23條所稱廣 告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單 、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電 腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」 消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條定有明 文。而預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，因無 何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，只能信賴廣告所 呈現之之建築景觀與品質，故企業經營者與消費者間所訂定 之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告 內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企 業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91 年度台上字第1387號判決意旨參照）。再依修正前內政部90 年9 月3 日公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項中，關於預售屋買賣定型化契約不得記載事項中，第一 項即明定不得約定廣告僅供參考，否則該等約定為無效。



⒉原告於雲天社區建物預售案銷售期間，在廣告上刊載：「頂 級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉 」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』 一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲 天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉」、「雙重超六星級度假 設施：1 樓綠野青春活力區：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑 中庭＆空中雲霄頂級東方泡湯養生區」、「超六星級度假設 施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱 密頂級東方養生休閒設施」、「綠野青春活力區：23米雲海 溫水泳池＆飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池 、雲巔活力中心、雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑 台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」、「空中 東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ：香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷 泉、飛瀑沖擊泉」、「天空歡樂之城：星光宴會廳、空中燒 烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊……」等文 字，有上載兩造不爭執之廣告文件，在卷可稽，而原告楊文 彬、陳天熙、蔡宜宏、高君瑜於購屋時，該社區尚未建成， 均屬預售性質，無實物可供檢視，原告既以廣告內容誘發消 費者預購房屋之動機，原告楊文彬、陳天熙、蔡宜宏、高君 瑜因此與被告簽訂房屋預定銷售契約，被告自應就廣告內容 所載之買賣標的物公共設施負給付義務。
⒊被告雖抗辯：依房屋預定買賣契約書第11條第2 項第2 款、 第20條第3 項、第23條第4 項、第17條第5 項約定，系爭公 共設施統一由伊公司進行規劃，本案之透視圖、模型及公共 設施照片參考圖等僅供參考，在不影響買方居住使用之情況 下，被告保有美化修改權，且上開公共設施為其無償施工興 建，縱被拆除，其亦不負違約責任云云。然房屋預定買賣契 約書第11條第2 項第2 款及第20條第3 款固約定系爭大樓內 外之建築物建材設備及其所需空間，在約定之情形下，買方 同意賣方變更設計；14樓之機房、露台、屋項平台及屋頂突 出物由賣方統一規劃，同契約第23條第4 項及第17條第5 項 亦分別約定「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本 社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買 方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因 建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」；「關於本大 樓及本戶房屋買賣之條件內容，以契約及附件之說明為據。 本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表 現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾 品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為買方所認知、瞭 解」等語。然依消費者保護法第22條規定，企業經營者應確



保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之 內容。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不 因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之 真實。本件買賣契約訂立時，雲天社區建物尚無任何成品可 供檢視，買受人祇能信賴被告之廣告，並據以與決定與被告 簽立買賣契約，故該廣告自已成為契約之重要內容，被告在 書面買賣契約書中，置入上開第23條之附合性條款，將廣告 認為僅供參考之用，圖將之排除於契約之外，不僅與當事人 之真意不符，亦與違誠信原則有違。又買受人買受之標的除 主建物、附屬建物外，尚包含門廳、門廊、樓梯間、電梯間 ……屋頂突出物及依法令應列入共用之部分等共用部分，契 約並明定其建築及規格應依照主管機關核准之建造執照之圖 說及使用執照為準，此觀之房屋預定買賣契約書第2 條、第 8 條、第9 條之約定即明，則提供上開共用部分之相關公共 設施，本為被告依約應負之義務，承購戶雖依契約第11條第 2 項第2 款約定於一定情形下同意被告變更設計，並保有美 化修改權，惟被告未於契約表明入口門廳、中庭、屋頂平台 之何部分設施為違法之增建或改建，逕於契約書置入第17條 第5 款之附合性條款，圖脫免其契約責任，亦有違誠實信用 原則，並與兩造洽訂契約時之真意不符，買受人應不受拘束 ，故被告所交付之買賣標的房屋，需具備與其廣告等參考照 片圖說相同等級之外觀及品質，使住戶能享有與其廣告相同 等級之居住生活品質，始得謂合於契約之約定，此不因買受 人於受領交屋時簽立交屋同意書上載同意以現況交屋，而可 免除被告之契約給付義務。
⒋依據同上廣告內容，被告應提供之「超六星級公共設施」固 包括：⑴「1 樓綠野青春活力區」⑵「空中東方養生區」⑶ 「天空歡樂之城」3 大項。其中「1 樓綠野青春活力區」包 括游泳池區即「23米室內溫水游泳池、飛瀑衝擊泉、島嶼風 情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心，以及其他景觀 設施即「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河 飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」。「空中東方養生 區」為雲霄空中ＳＰＡ，包括「香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷 泉、飛爆沖擊泉」。另「天空歡樂之城」部分，則包括：「 星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲 間洗衣坊」等。嗣雲天社區於交屋後，該社區之游泳池週邊 平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、通往光 明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經臺北 市政府都市發展局查報違建，而於96年9 月間拆除，雖有臺 北市政府都市發展局公告及函文（臺灣板橋地方法院96年度



建字第115 號卷第92頁以下）、臺北市政府都市發展局97年 8 月5 日北市都建字第09770016 000號函送之相關資料，在 卷足憑（147 號卷一第192 頁以下），並經本院勘驗屬實（ 本院卷一第88頁以下）。然上開違章地上物原已經被告依約 完工交付雲天社區管理委員會，其遭受拆除，係於危險移轉 之後，業如前述，姑不論其中通往光明步道部分，核未經標 示在廣告或平面圖說中，被告本不負給付義務，縱認該部分 亦屬契約買賣範圍，被告亦不因遭拆除而負不完全給付之賠 償義務。況被告就上開遭拆除部分，業已另行交由第三人億 東營造股份有限公司承攬施作修繕完成，並經交付雲天社區 管理委員會，該委員會已於99年4 月29日出具「公設修繕確 認書」，其上記載：被告於99年2 月23日完成使用執照竣工 圖所載內容就雲天社區公共設施修繕完成，且修繕後功能及 內容仍均正常等語，有工程投標單（本院卷三第24頁以下） 、公設修繕確認書（本院卷二第165 頁）、現場照片（本院 卷二第23頁以下、第167 頁以下）可參，參核上揭公寓大廈 管理條例第36條第11款規定，堪認被告已經完成雲天社區依 照申請使用執照之竣工圖完成公共設施之修繕，並交付雲天 社區管理委員會受領無誤。
⒌被告就因係違建遭拆除部分，雖係於完工並交付後，始遭查