臺灣基隆地方法院民事判決 99年度簡上字第37號
上 訴 人
即 被 告 廖瑞泰
訴訟代理人 黃文祥律師
被 上訴人
即 原 告 陳美秀
訴訟代理人 林士祺律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年7
月16日本院簡易庭99年度基簡字第414號第一審判決提起上訴，
本院第二審合議庭於99年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟肆佰伍拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，得於第 二審程序提出，此觀民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規 定自明，本件上訴人於第一審即已具狀抗辯：原告即被上訴 人於臺灣高等法院98年度上易字第326 號請求給付價金事件 （下稱前案）審理期間，主張抵銷之違約金債權期間為自民 國96年12月29日起至99年4月14 日止，故雙方債務即因被上 訴人表示抵銷意思而歸消滅，被上訴人嗣於前案99年1 月12 日言詞辯論期日，陳述主張抵銷之違約金債權期間係自97年 12月至99年4月14 日止，並經前案判決確定，是被上訴人於 前案言詞辯論終結前，既對上開期間之債權為抵銷之意思表 示，而使該債務已歸消滅，自不得再於言詞辯論終結後，重 複表示抵銷之意等語（見本院原審卷第43-44 頁），則上訴 人於提起本件上訴之理由謂：被上訴人於前案審理期間，曾 經主張抵銷之違約金債權期間為自96年12月29日起至99 年4 月14日止，嗣於前案99年1月12 日言詞辯論期日陳述主張抵 銷之違約金債權期間係自97年12月至99年4月14 日，足見被 上訴人於前案言詞辯論終結前，已就96年12月29日起至97年 11月底期間之違約金債權為抵銷之意思表示，嗣被上訴人將 主張抵銷之違約金債權期間減縮為自97年12月起至99年4 月 14日止，實係拋棄96年12月29日起至97年11月底止期間之債 權及抵銷權之意思，應認上訴人係對於其在第一審所提出之 被上訴人自96年12月29日至97年11月底止期間之債權不得再 為抵銷主張之攻擊方法為補充，核與前開規定相符，應予准 許。
二、至關於訴外人即承租人王幀絃於租賃契約屆滿後遲延1 個月
即於99年5月14日始搬遷完畢，上訴人應補貼被上訴人自99 年4月15 日起至同年5月14日1個月之違約金【兩造約定每月 為新臺幣（下同）7萬元，業經前案確定判決酌減為每月3萬 元】乙節，被上訴人已於原審起訴狀為主張（見本院原審卷 6頁），上訴人於收受被上訴人之起訴狀後，於99年6月28日 提出之答辯狀中，雖未將被上訴人上開主張列為不爭執事項 ，惟其迄至原審言詞辯論終結前，均未再以言詞或書狀就該 事實加以爭執，嗣於99年8月4日提起上訴，於上訴狀中及本 院準備程序中均未加以爭執，其於本院99年11月29日言詞辯 論期日，始抗辯上開事實未經詳查而予以爭執，上訴人此項 攻擊方法，既係屬一新的攻擊防禦方法，又不符合民事訴訟 法第447條第1項但書之規定，依民事訴訟法第447條第1項前 段之規定，礙難准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人與訴外人王幀絃於94年3月20 日就坐落基隆市○○街 448號1、2 樓房屋及其基地（下稱系爭不動產）簽訂租賃契 約，約定租賃期間自94年4月15日起至99年4月14日止，租金 每月4萬元。嗣被上訴人於96年10月29日以1,636萬元向上訴 人買受系爭不動產並簽訂不動產買賣契約書，並約定：本房 屋買賣訂於96年12月29日交屋、96年11月29日至96年12月29 日租金4萬元由被上訴人收取、若租客於96年12月29 日後無 法如期交屋，上訴人需每月補貼被上訴人7 萬元整，直到搬 遷完畢。今被上訴人已依約陸續給付買賣價金予上訴人，並 預定於約定之交屋日給付上訴人尾款142萬8,680元。 ㈡上訴人雖於96年12月21日將系爭不動產移轉登記至被上訴人 名下，惟96年12月29日交屋日屆至時，上訴人並未依約如期 交屋，且未將其向訴外人即承租人王幀絃收取之押租金8 萬 元、96年11月29日至同年12月29日之租金4 萬元轉交予被上 訴人，甚且向訴外人王幀絃收取97年1月至3月份之租金共12 萬元。
㈢上訴人未將系爭不動產點交予被上訴人即要求被上訴人給付 價金之尾款，被上訴人則以上訴人違約應按月補貼被上訴人 7萬元（被上訴人原主張抵銷之期間為及96年12月29日至99 年4月14日止，嗣陳述為自97年12月起至99年4月14日止）、 將所收取之押租金8萬元及預先收取之97年1月至同年3 月之 租金計12萬元返還被上訴人為由向上訴人主張抵銷，嗣經前 案確定判決認定上訴人每月應補貼被上訴人7 萬元之金額應 酌減為每月3萬元（即每日1千元），被上訴人得主張抵銷之 債權額共計69萬4,000元【計算式：（16月×3萬元＋14日×
1 千元）＋8萬元＋12萬元】，而判決被上訴人僅須給付上 訴人73萬4,680元【計算式：142萬8,680元－69萬4,000元】 。
㈣依兩造簽訂之不動產買賣契約書第16條第3項之約定，96 年 11月29日至96年12月29日租金4 萬元應由被上訴人收取，是 上訴人自應將其所收取上開租金4 萬元返還予被上訴人。再 訴外人王幀絃表示會在99年5月14 日前搬遷完畢點交房屋， 是上訴人尚應補貼被上訴人99年4月15 日起至同年5月14日1 個月3 萬元之違約金。綜上，被上訴人得向上訴人主張抵銷 之債權尚有自96年12月29日至97年11月底，按月補貼3 萬元 之違約金共計33萬元【計算式：11月×3萬元】、96年11 月 29 日至同年12月29日之租金4萬元及99年4月15日至同年5月 14 日之違約金3萬元，合計被上訴人得向上訴人主張抵銷之 債權金額為40萬元【計算式：33萬元＋4萬元＋3萬元】，爰 以本件起訴狀為抵銷之意思表示，並依法提出債務人異議之 訴等語。
㈤聲明：本院99年度司執字第3814號強制執行事件中，債權人 即上訴人所憑之臺灣高等法院98年度上易字第326 號確定判 決執行名義，就超過33萬4,680元及自民國97年11月13 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息部分之強制執行應予撤銷 。
二、上訴人則以：被上訴人於前案審理期間，已就96年12月29日 至99年4月14 日止期間之違約金債權為抵銷之意思表示，被 上訴人既於前案言詞辯論終結前，為訴訟上抵銷之主張，雙 方債務即因被上訴人為抵銷意思表示而消滅，自不得再於言 詞辯論終結後，重複表示抵銷之意思表示，法理至明，因此 被上訴人本件主張顯然與強制執行法第14條第1項規定有違 等語資為抗辯。並為答辯聲明：駁回被上訴人之訴。三、原審對於被上訴人之主張，認被上訴人所主張上訴人應返還 96年11月29日至同年12月29日止之租金4 萬元、上訴人應補 貼被上訴人自99年4月15日至同年5月14日止之違約金3 萬元 ，共計7 萬元之債權，未據被上訴人於前案訴訟中為抵銷之 主張，是以被上訴人行使該7 萬元債權之抵銷權，顯係在前 案言詞辯論終結後方為行使，被上訴人依法自得提起債務人 異議之訴。至被上訴人主張上訴人自96年12月29日起至97年 11月底止應按月補貼被上訴人3 萬元合計共33萬元之違約金 債權，因前案確定判決中僅就被上訴人於99年1 月12日言詞 辯論時所陳述之自97年12月起至99年4 月14日止期間之違約 金債權為是否成立及得否抵銷之認定，是依民事訴訟法第40 0條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以
主張抵銷之額為限，方有既判力，是以前案中發生既判力之 經由被上訴人主張抵銷之違約金債權應係指97年12月起至99 年4 月14日止期間之違約金債權。至被上訴人於前案審理中 曾主張抵銷後又未主張抵銷之自96年12月29日起至97年11月 底止之違約金債權，在前案確定判決中既未加以審認計算， 即不發生既判力，是被上訴人就上開96年12月29日起至97年 11月底止期間之違約金債權33萬元，以訴狀向上訴人為抵銷 之主張，尚無不合，且被上訴人就其上開期間之違約金債權 33萬元主張抵銷可產生消滅上訴人對被上訴人33萬元債權之 法律效果，既係發生在前案訴訟言詞辯論終結後，被上訴人 主張上訴人對其40萬元之債權已消滅，提起本件債務人異議 之訴，於法有據，應予准許。故判決如被上訴人之聲明。四、上訴人提起上訴，於本院補稱：
㈠按強制執行法第14條第1 項規定「執行名義成立後，如有消 滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序 終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執 行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結 後者，亦得主張之。」，本件被上訴人於前案審理期間業已 就96年12月29日起至97年11月底期間之違約金債權為抵銷之 意思表示，嗣將主張抵銷之違約金債權期間縮短為自97年12 月起至99年4月14日止，顯係就96年12月29日起至97 年11月 底期間之違約金債權及抵銷權為拋棄之意思表示，被上訴人 自不得於前訴訟言詞辯論終結後，再為主張上開期間之債權 並主張抵銷。原審判決自有適用強制執行法第14條第1 項規 定不當之違背法令。
㈡又被上訴人既已於前案審理中表示其主張抵銷之違約金債權 期間由原來之96年12月29日至99年4月14日止，縮短為自97 年12月起至99年4月14 日止，且經前案確定判決理由予以記 載，被上訴人再對上訴人主張96年12月29日至97年11月底止 期間之違約金債權並行使抵銷權提起本件債務人異議之訴， 顯違反禁反言原則及訴訟上之誠信原則等語。
㈢聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在原審之訴駁回。五、被上訴人則補稱：
㈠被上訴人得向上訴人請求返還其向承租人收取之96年11月29 日起至同年12月29日止之租金4萬元，及99年4月15日起至同 年5月14 日止承租人尚未交還房屋予被上訴人所生之違約金 債權3萬元合計7萬元債權，被上訴人並未於前案審理期間向 上訴人主張抵銷，從而被上訴人自得於前案言詞辯論終結後 再向上訴人為行使抵銷權意思表示，並得依法提起本件債務 人異議之訴。
㈡被上訴人在前案99年1月12 日言詞辯論時陳述抵銷之違約金 債權期間係口誤，並非就上訴人應給付予被上訴人自96年12 月29日至97年11月底止期間之違約金債權為拋棄或拋棄抵銷 權之意思表示。前案確定判決既僅就被上訴人於99年1月12 日陳述主張抵銷之97年12月起至99年4月14日止期間之違約 金債權為審認並加以計算，依法自僅有該期間之違約金債權 產生消滅之效果及既判力。至96年12月29日起至97年11月底 止期間之違約金債權，被上訴人最後既未在前案審理中主張 抵銷，又未為拋棄該債權或抵銷權之意思表示，上訴人辯稱 被上訴人上開期間違約金債權已消滅即不可採。既然被上訴 人對上訴人尚有上開期間之違約金債權存在，自無不許被上 訴人再為抵銷主張之理，是以被上訴人將對上訴人之上開違 約金債權向上訴人為抵銷之意思表示，應無不合。被上訴人 既尚可行使抵銷權，而抵銷後既可產生消滅上訴人對被上訴 人上開金額之債權之法律效果，且消滅債權之時間又係在前 案訴訟言詞辯論終結後，核與強制執行法第14條第1 項規定 相符，被上訴人自得依法提起本件債務人異議之訴等語資為 抗辯。
㈢聲明：駁回上訴人之上訴。
六、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人與訴外人王幀絃於94年3月20 日就系爭不動產簽訂租 賃契約，約定租賃期間自94年4月15日起至99年4月14日止， 租金每月4萬元。
㈡兩造於96年10月29日就系爭不動產簽訂不動產買賣契約，約 定買賣價金為1,636萬元。並約定尾款含貸款計1,145萬2 千 元，俟過戶移轉登記完成，由被上訴人向銀行貸款給付上訴 人、本房屋買賣訂於96年12月29日交屋、96年11月29日至96 年12月29日租金4 萬元由被上訴人收取；若租客於96年12月 29日後無法如期交屋，上訴人需每月補貼被上訴人7萬元， 直到搬遷完畢。
㈢上訴人已於96年12月21日將系爭不動產移轉登記至被上訴人 名下，惟96年12月29日交屋日屆至時，上訴人未能依約如期 交屋。
㈣系爭不動產自96年11月29日至同年12月29日之租金4 萬元， 及96年12月30日起至97年3月止之每月4萬元租金，係上訴人 所收取。
㈤上訴人並未依約定，按月補貼7萬元予被上訴人。 ㈥上訴人於97年6月10 日對訴外人王幀絃提起訴訟，請求訴外 人返還系爭不動產，經本院於97年12月10日以97年度訴字第 273 號判決以上訴人已非房屋之所有權人或出租人，無使用
收益權，判決駁回，並確定在案。
㈦被上訴人尚有尾款142萬8,680元未給付上訴人。 ㈧上訴人以被上訴人未給付買賣價金尾款為由對被上訴人提起 給付買賣價金訴訟，被上訴人則以上訴人收取96年11月29日 至96年12月29日之租金4萬元、按月補貼7萬元計算至訴外人 王幀絃之租期99年4月14日止（被上訴人原主張期間為96 年 12月29日起至99年4月14日止，於前案99年1月12日言詞辯論 期日時陳述期間係自97年12月起至99年4月14 日止，按月補 貼7 萬元）及上訴人收取之97年1月至3月租金12萬元，押租 金8 萬元屬不當得利請求上訴人返還並據以主張抵銷，經臺 灣高等法院於99年1月26 日以前案判決認定兩造之買賣價金 尾款為142萬8,680元，被上訴人得主張抵銷之債權為102 萬 7,000元即違約金債權82萬7,000元（即酌減為每月3 萬元， 期間為97年12月起至99年4月14日止）、上訴人應返還之不 當得利即97年1月至3月之租金12萬元及押租金8 萬元，嗣經 臺灣高等法院於99年2月3日裁定將被上訴人得主張抵銷之違 約金債權更正為49萬4,000 元，將被上訴人得主張抵銷之金 額更正為69萬4千元。
七、得心證之理由：
本件兩造之爭點在於，被上訴人於前案審理過程中，是否已 就對上訴人自96年12月29日至97年11月底期間之違約金債權 為拋棄或就抵銷權為拋棄之意思表示？
㈠按強制執行法第14條第1 項規定「執行名義成立後，如有消 滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序 終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執 行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結 後者，亦得主張之。」；次按抵銷固使雙方債務溯及最初得 為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生 抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之 債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之 訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前 未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消 滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結 之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴 （最高法院29年上字第1123號判例要旨參照）。 ㈡經查，上訴人於原審對於被上訴人主張上訴人收取系爭不動 產於96年11月29日起至同年12月29日止之租金4 萬元應屬不 當得利，及自99年4月15日起至99年5月14日即交屋日止應補 貼被上訴人之違約金3萬元之事實，並未為爭執，依民事訴 訟法第280條第1項之規定，該事實視同自認，是被上訴人主
張其對上訴人尚有上開合計7萬元之債權，應堪信為實在。 ㈢至被上訴人另主張之96年12月29日起至97年11月30日止期間 之違約金債權合計33萬元（即經前案確定判決酌減為每月3 萬元，共11個月）部分，上訴人既稱被上訴人於前案審理中 已就上開期間之違約金債權及抵銷權為拋棄之意思表示，然 既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條第1項前段，上 訴人就此利己之事實應負舉證責任，上訴人雖以前案確定判 決理由中已有記載為據，然揆諸前案確定判決，就被上訴人 對上訴人有關上開期間之違約金債權，雖於事實及理由貳、 實體方面「二、上訴人則以：」之欄位中，曾以括弧註記即 （按上訴人原主張銷之期間為自96年12月29日起至99年4月14 日止，惟於99 年1月12日言詞辯論時陳述其主張抵銷之期間 ，係自97年12月起至99年4 月14日止，按月補貼70,000元） ，復於「六、上訴人主張抵銷部分：」之欄位中再次以括弧 註記即（按上訴人原主張抵銷之期間為自96年12月29日起至 99年4月14日止，惟於99年1月12日言詞辯論時陳述其主張抵 銷之期間，係自97 年12月起至99年4月14日止），惟並無隻 字片語論及被上訴人對於其對上訴人之96年12月29日起至97 年11月底期間之違約金債權或抵銷權有為任何拋棄之意思表 示，被上訴人於前案審理中，雖曾就上開期間之違約金債權 行使抵銷權，惟於前案最後言詞辯論終結時既已將其原主張 抵銷之違約金債權期間從96年12月29日起減縮自97年12月起 ，暫且不論是否係因口誤，尚難僅因被上訴人就96年12月29 日起至97年11月底止期間之違約金債權於前案審理中曾主張 行使抵銷權後又不行使，即謂被上訴人係就其96年12月29日 起至97年11月底止期間之違約金債權之抵銷權為拋棄之意思 表示，更難據此即謂被上訴人係就其對上訴人96年12月29日 起至97年11月底止之違約金債權為拋棄之意思表示，故上訴 人主張被上訴人自96年12月29日起至97年11月底止之違約金 債權及抵銷權已於前案審理中為拋棄意思表示，顯不可採。 ㈣承上，被上訴人對上訴人合計既尚有40萬元【計算式：4 萬 元＋3萬元＋33 萬元】債權存在，且上訴人又未能舉證證明 被上訴人已為拋棄上開債權及抵銷權之意思表示，則被上訴 人於上訴人持本案確定判決為執行名義（被上訴人應給付上 訴人73萬4,680 元）向本院民事執行處聲請強制執行後，強 制執行程序終結前，向上訴人為抵銷意思表示，並提起本件 債務人異議之訴，請求判決上訴人應僅能對被上訴人執行剩 餘之33萬4,680元【計算式：73萬4,680元－40萬元】及遲延 利息，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無
理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 資料，經本院審酌後，認與不影響本院前揭審認結論，爰不 逐一論駁，併此敘明。
九、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
民事庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 徐世禎
法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書 記 官 王鵬勝