臺灣臺南地方法院刑事判決 九十年度訴字第一一六五號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 趙哲宏
楊淑惠
宋金比
右列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一三一
０六號），本院判決如左：
主 文
庚○○公務員假借職務上之機會，隱匿公務員職務上掌管之文書，處有期徒刑陸月。緩刑叁年。
事 實
一、庚○○於民國（下同）八十九年間，擔任台南市警察局第四分局刑事組小隊長， 負責轄區內犯罪偵查及特種營業之查緝工作，為依法令從事於公務之人員。其於 同年四月十五日晚上八時許，前往台南市○○路○段一二六號三樓「萬麗美容美 體名店」（以下簡稱萬麗美容店）臨檢時，見及該店負責人甲○○所僱用女姓明 眼人辛○○與某不詳年籍姓名男客甫自包廂內走出，而認辛○○涉及為該男客從 事按摩行為，庚○○旋即製作臨檢紀錄表，內容記載萬麗美容店僱用明眼人從事 按摩行為違反規定等情，並請該店值班經理戊○○在該紀錄表（起訴書誤植為筆 錄）上簽名，並先後通知台南市警察局第四分局刑事組偵查員丁○○及警勤區所 屬中正派出所警員己○○前來協助與會同處理，丁○○、己○○並各自先後在該 臨檢紀錄表上簽名。甲○○見狀即以電話通知時任本院法官之丙○○（已另行起 訴），丙○○即指示甲○○將電話交予庚○○接聽，丙○○於電話中向庚○○表 示其係台灣台南地方法院法官，惟經庚○○質疑其身份後，丙○○立即親自趕抵 萬麗美容店向庚○○表示關切，庚○○即表示係一場誤會後離去。詎庚○○明知 其已將萬麗美容店涉及僱用明眼人從事按摩行為之情節登載於其職務上所掌管之 臨檢紀錄表，並請在場人戊○○、偵查員丁○○及警勤區警員己○○簽名，依規 定應提出呈報所屬刑事組長轉呈分局長，以決定是否續行調查並函請台南市政府 （社會局）決定是否依身心障礙者保護法第六十五條第一項、第二項之規定裁處 罰鍰，竟假借職務上之機會擅自隱匿上開已製作完畢之臨檢紀錄表而未為呈報， 使上開可能涉及違反身心障礙者保護法之事實未再續為調查或裁罰。二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告庚○○固供承於上開時間前往萬麗美容店查訪有無色情交易，然矢口否 認查獲任何違反法令規定情事與製作上述內載明眼人從事按摩行為情節之臨檢紀 錄表，並以：伊於萬麗美容店內並未查獲任何違法事證，且臨檢紀錄係伊同組同 仁丁○○所製作，而後丁○○將該臨檢紀錄交伊帶回分局，伊實因一時疏忽未予 妥善保存而遺失且未依規定登載於工作記錄簿，並無故意隱匿該紙臨檢紀錄表或 圖利萬麗美容店負責人之行為云云置辯。辯護意旨則稱：被告於八十九年四月十
五日前往萬麗美容店臨檢之時，確無查獲有何明眼人從事按摩行為或其他不法情 事，而依內政部警政署之規定，如未查獲不法事證之臨檢記錄並無關於保存期限 之規定，故被告於收受丁○○交付之臨檢紀錄表後未盡保管之責，至多僅屬行政 疏失。況本件復無任何證據足認被告有何隱匿或銷燬臨檢紀錄表之行為，自難率 爾推測擬制被告涉有上開犯行云云。惟查：
（一）Ⅰ、證人即萬麗美容店經理戊○○於法務部調查局台南市調查站（以下簡稱市 調站）、偵查及本院調查中一再明確指陳：被告進入萬麗美容店內之時，店內 有一位男客但尚未開始按摩，被告前往房間（包廂）時，辛○○正與該男客自 從房間走出，故被告並未當場查獲明眼人按摩情事，被告確有製作臨檢紀錄表 ，並在該紀錄表上記載「僱用明眼人從事按摩」等語（參見戊○○八十九年九 月二十日市調站筆錄，八十九年度偵字第一一三七九號卷第六、卅九頁，本院 九十年十二月十八日、九十一年三月廿八日訊問筆錄）；證人即萬麗美容店所 僱美容師辛○○亦於市調站及本院調查中證述略稱：被告起先獨自前往萬麗美 容店，一開始即實施臨檢，並有作書面紀錄，但伊看不到是什麼紀錄等語（參 見辛○○八十九年九月廿八日市調站筆錄，本院九十年十二月十八日訊問筆錄 ）；證人即萬麗美容店負責人甲○○則於市調站、偵查及本院調查中證稱：八 十九年四月十五日夜間伊經戊○○連絡後返回萬麗美容店內，發現被告在製作 書面紀錄表，又召集另一名刑警及中正派出所警員到場，伊出去時有見到被告 在寫資料，但伊並未上前查看故不知寫何資料，亦未在其上簽名等語。該書面 資料確係被告所寫，並非另名便衣警察所寫等語（參見八十九年度偵字第一一 三七九號卷第四十六頁、本院九十年十二月廿五日訊問筆錄）。Ⅱ、被告雖否 認製作臨檢紀錄表，證人己○○與丁○○亦於本院調查中結證略稱：臨檢紀錄 表係丁○○所製作，其內並無違規事項之記載云云。然查上述三名萬麗美容店 所屬人員就臨檢紀錄表（或書面資料）係被告所製作，並非另名在場之便衣偵 查員丁○○所製作等情所為之陳述，互核一致，且與證人即中正派出所到場警 員己○○於市調站所證：八十九年四月中旬某日，時任備勤之伊接獲值班警員 通知，指稱被告以電話通知萬麗美容店有查獲不法事證，要求會同取締而前往 該店。到場時店內有被告、丁○○、萬麗美容店之經理、被查獲明眼從事按摩 之小姐及客人。當場未見到筆錄，但有見到被告及丁○○製作完畢且已簽名之 臨檢記錄，其上記載「萬麗美容店容留明眼人從事按摩涉嫌違反規定」，當時 被告問伊該案子要由派出所或刑事組承辦，伊詢問同事即管區警員徐龍生之意 見後，決定交刑事組處理，伊隨即在臨檢紀錄上簽名並與被告協調由刑事組處 理後，先行返回派出所等語（參見己○○八十九年九月廿五日市調站筆錄）， 悉相符合。復與被告於偵查中自承：「伊有製作臨檢錄表，記載未查獲任何違 法或違規之事．．．臨檢紀錄已遺失」等語（八十九偵一三一０六卷第十四頁 背面、第十五頁、第廿三頁、卅三頁背面），就臨檢紀錄表確係被告所製作之 部分吻合。況證人丁○○於市調站係陳稱：八十九年四月間某日，被告來電稱 其正在萬麗美容店查訪。當時在店內查獲一男一女在房內，也發現一只未開封 之保險套，但該男女不承認有色情交易，所以只將在場人員身分證號碼登錄查 詢。伊不記得當時是否有製作筆錄及其他臨檢紀錄等文書資料等語（參見丁○
○八十九年九月廿五日市調站筆錄）。苟臨檢紀錄表確係偵查員丁○○所製作 ，其於市調站接受偵訊時，豈可能「不記得當時是否有製作筆錄及其他臨檢紀 錄等文書資料」。是被告前揭辯解，證人己○○、丁○○上開於本院調查中所 為有利於被告之供述，分係飾卸及迴護之詞，均無可採。上述臨檢紀錄表確係 被告於萬麗美容店內所製作，已無疑義。Ⅲ、再被告所製作之臨檢紀錄表內， 記載有萬麗美容店容留明眼人從事按摩之情形，復經證人己○○與戊○○一致 證述在卷已如前述，亦堪認定。被告空言否認上情，同無足取。（二）被告於市調站偵訊中供稱伊在萬麗美容店內實施臨檢之時，並未當場查獲辛○ ○與男客從事按摩行為，而係發現辛○○正與該不詳男客自房間（包廂）內走 出之事實，已據被告供明在卷，核與證人戊○○於本院調查中所證情節相符； 復與證人辛○○於市調站所供「當時伊正從休息室欲進入包廂，包廂內有一名 男客」；證人丁○○於市調站所證「當時在店內查獲一男一女在房內．．．但 該男女不承認有色情交易」等語，就被告並未當場在萬麗美容店內查獲按摩行 為乙節，大致符合。是被告於上述時間在萬麗美容店實施臨檢之時，並未當場 查獲辛○○與另名男客『正在按摩』之行為，而係依據辛○○與男客同處包廂 之事證認為萬麗美容店涉有從事明眼人從事按摩之行為，亦堪認定。（三）被告在萬麗美容店內完成臨檢與臨檢紀錄表之製作後，係因前任職本院之法官 丙○○接獲甲○○之電話，先以電話與被告溝通，經被告質疑其身分後，旋立 即趕抵萬麗美容店向被告表示關切，被告即離去萬麗美容店等事實，業據證人 戊○○、辛○○、江淑貞（萬麗美容店所僱美容師）、甲○○等人於市調站及 偵查中一致證述無訛。核與被告於市調站及偵查中所供：在萬麗美容店內確曾 接獲自稱丙○○法官者之電話請伊多關照，伊問對方果真是法官？不久之後即 見丙○○到場遞名片等語相符。復與證人丁○○於市調站中所陳：伊到場後， 庚○○接獲一通電話，陳某在電話中質問「你真的是法官嗎？」等語部分吻合 。是被告係因丙○○挾其法官身份施以關說而中止對萬麗美容店違法事證之調 查並即離去，亦屬明確。
（四）按警察對於可能涉及妨害風化場所實施臨檢之後，如發現存有違法情事，應製 作臨檢紀錄表外，並應對嫌疑人於現場或帶回派出所（或所屬單位所在處所） 進行偵訊，再將相關嫌疑人、證物等移送分局三組（刑事組）偵辦，並詳細記 載工作紀錄簿，此有內政部警政署九十年六月編印之警察機關分駐（派出）所 常用勤務程序彙編存卷可參（第四十一、四十二頁），並經證人即被告原所屬 台南市警察局第四分局副分局長乙○○到庭結證明確（參見本院九十一年三月 八日訊問筆錄）。參諸被告原所屬分局於自八十八年至九十年間，多次查獲萬 麗美容店及前開設於同址之貞妃護膚店違規營業後，亦係遵照上述規範之流程 辦理，復有台南市警察局第四分局於九十年七月三日以南市警四行字第七０一 八號函所附資料影本在卷足憑（附於八十九年度偵字第一一三七九號卷第一五 六至一八一頁，其內有個案六件，每件均經呈報分局長裁示函移台南市政府） 。本件被告既已製作內載明眼人從事按摩之臨檢紀錄表，依上開規範其自應續 為調查，並呈報所屬刑事組長轉呈分局長定奪是否續為調查及移送。詎其竟於 遭時任法官之丙○○到場關切後遽爾停止調查作為而離去萬麗美容店，且未陳
報所屬組長及分局長，復未登載上情於工作紀錄簿，其顯然有意中止查證行為 ，且故意不使其所屬長官知悉上述臨檢、發現明眼人從事按摩行為之可疑事證 、製作紀錄表與遭丙○○關說之過程，斷非僅屬遺失或一時疏失所得自圓其說 ，且不能認為僅係行政疏失。綜上各節，被告假借職務上之機會故意隱匿職務 所掌之已製作完成臨檢紀錄表公文書之事證已臻明確，其犯行堪以認定。二、本件並無事證足認被告除刻意隱匿而不提交該紙製作完成之臨檢紀錄表外，另有 「銷毀」之積極行為，是核被告之所為，係犯刑法第一百三十八條之隱匿公務員 職務上掌管之文書罪，又被告係假借職務上之機會而遂行上述犯行，應依刑法第 一百三十四條前段之規定，加重其刑二分之一（最高法院六十九年度台上字第三 四七四號判決意旨參照）。公訴意旨認被告擅自「銷毀」該紙臨檢紀錄表，且漏 引刑法第一百三十四條前段之規定，均有未合，惟尚不生變更起訴法條之問題。 爰審酌被告從事公職之年資，本件犯行之動機來自於被告不預期之法官不當介入 調查個案行為，並非被告預謀而著手之行為，其惡性非重且未獲不法利益，及被 告之行為對於行政裁罰權之正確行使所生之損害，暨其犯罪後態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件適用刑法第一百三十四條加重其刑至二 分之一，實與伸長法定本刑無異，則被告所犯刑法第一百三十八條之罪，因加重 之結果，其最重本刑已超過五年以上有期徒刑，自不得適用（修正後）刑法第四 十一條第一項前段之規定易科罰金（最高法院五十七年台上字第三四一四號判例 意旨足資參照）。再查又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可查，本件實因被告突受本院前任法官丙○○不當介入 調查個案後，一時失慮而觸法，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因 認暫不執行其刑為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。三、Ⅰ、公訴意旨認被告上開行為，另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於 主管事務直接圖利罪嫌。Ⅱ、本案被告行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款 於九十年十一月七日修正為以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為處罰要件，改為以有自 己或其他私人確實獲得不法利益之結果為構成要件之結果犯，比較新舊法規定， 應適用較有利於行為人之裁判時法，以判斷被告是否構成圖利罪，合先敘明。Ⅲ 、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不 法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失 當行為之結果，可能使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。 若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪 責相繩，最高法院八十五年度台上字第三八八號、八十六年度台上字第五０八三 號判決意旨足資參照。本件被告雖於臨檢時發現萬麗美容店內小姐辛○○及某不 詳男客自包廂內走出，故而懷疑該店有明眼人從事按摩行為，並記載於職務上所 掌之臨檢紀錄表之內，嗣並因前法官丙○○到場關切而未續行調查與移送之行為 。而台南市警察局所屬分局查獲非視障者從事按摩工作違反身心障礙者保護法欲 移請台南市政府裁罰時，各該分局所屬員警除製作臨檢紀錄（或現場紀錄或違反 社會秩序維護法現場紀錄）外，並應就相關涉案人士（如店內從業人員及負責人 、消費者等）製作筆錄、填寫呈報單報請分局長裁示獲准後，移送台南市政府依
法決定是否裁處，此有卷附第四分局檢附之六度查獲萬麗美容店與同址之貞妃護 膚店違規營業報請台南市政府裁處資料在卷可查。是現場臨檢員警與其所屬分局 於完成上述程序之前，被臨檢之營業場所負責人及從業人員是否將遭台南市政府 依身心障礙者保護法第六十五條第一、二項之規定裁處罰鍰，實屬不確定之狀態 。況本件被告因僅目睹辛○○與男客自包廂走出，本於經驗上之判斷而認為彼等 有按摩行為，雖非全無憑據，然究非當場查獲萬麗美容店內涉有明眼人從事按摩 之堅實事證，本質上即存有經實質調查後發現事證尚有未足或不符行政裁罰要件 之高度可能。故被告於丙○○憑藉特殊身分到場關切後未本於其懷疑續行調查是 否確有明眼人從事按摩情事，於行為意涵的評價上，僅屬「怠於調查職務」之失 當行為，該等情事應不足以證明被告有何不法圖利之犯意。Ⅳ、又貪污治罪條例 第六條第四款之直接圖利罪，須所圖或所獲得者為不法之利益，始克相當。倘者 不能視為不法利益，縱另犯他罪，自難論以上開罪名；而所謂財產上之不法利益 ，必須可轉換為財產上之利益並可計算其數額，始與法意相符。徵諸同條例第十 條所得財物應予追繳及第十二條第一項情節輕微，而所得或所圖得之財物在新台 幣（以下同）五萬元以下者，適用有較輕處罰之規定，尤為顯然，最高法院八十 八年度台上字第七二四０號、八十一年度台上字第二四五二號判決意旨亦足參照 。本件被告記載完成上述內載「明眼人從事按摩」意旨之臨檢紀錄後未續為調查 並離去萬麗美容店之時，該美容店負責人及從業人員是否將遭台南市政府行政裁 罰，既屬不確定之狀態，從而該美容店負責人及從業人員當時所獲致者，僅屬「 免於接受調查與呈報移送之煩擾」之利益，而非具體明確可計算價額之（免受裁 罰）消極利益。是被告前揭怠於續行調查之失當行為，並未達圖其他私人之不法 利益之程度，復不能認為萬麗美容店負責人與從業人員因之而獲得不法利益。Ⅴ 、綜上論述，本件既難認為被告有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，而被告 中止調查又不能認為令萬麗美容店負責人或從業人員獲得不法利益，故被告前揭 行為，顯未該當於（修正後）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成 要件，應屬不罰之列。公訴意旨既認為此部分與前揭論罪科刑之部分存有牽連犯 之裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十八條、第一百三十四條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
審判長法 官 簡慧娟
法 官 卓穎毓
法 官 陳欽賢
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 何小玉
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
附錄法條：
刑法第一百三十四條
(公務員犯罪加重處罰之規定)
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。刑法第一百三十八條
(妨害職務上掌管之文書物品罪)
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。