臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第117號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 楊寶圓
選任辯護人 游孟輝律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第三
九一六號），而被告所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年
以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程
序中先就被訴事實均為有罪之陳述，受命法官於告知被告簡式審
判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，合議庭裁定由受
命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
楊寶圓意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、楊寶圓前於民國七十九年二月二十三日與其配偶王德松共同 向蕭福林購買前臺北縣金山鄉○○段○里○○○段二五之二 、二五之三、二五之四、二五之五、二八、二九、三一、三 二、三三、三三之一、三四之一、三四之二、三四之三、三 六八、三七○之一、三七○之二及三七七地號等十七筆土地 ，而由楊寶圓單獨以其名義與出賣人蕭福林簽訂買賣契約； 王德松則於同年八月間，再邀集蔡修明、蔡勝昌、石崇仁及 莊蒼柏等四人，依序按百分之二十、百分之十、百分之二十 五、百分之二十五及其與楊寶圓二人共有其中百分之二十之 股份比例，合夥取得上開土地，而約定由楊寶圓為上開地段 除二五之五及三七○之二地號外之地目均為「田」之十五筆 合夥土地（下稱系爭農地）之登記名義人，楊寶圓知悉此情 ，亦同意出名登記為系爭農地之所有人；惟因當時楊寶圓、 王德松、蔡修明、蔡勝昌、石崇仁及莊蒼柏等六人均未具自 耕農身分，遂先於八十年七月二十三日將系爭農地借名登記 在具有自耕農身分之林瑞國名下；嗣楊寶圓於八十七年間取 得自耕農身分後，再於八十七年十二月二十八日將系爭農地
移轉登記為楊寶圓所有；而於系爭農地登記為楊寶圓所有前 後，亦均由其負責保管土地所有權狀、負擔自林瑞國名下移 轉登記為其所有之代書代辦等費用，且為避免遭前臺北縣政 府農業局依平均地權條例第二十六條之一之規定通知限期使 用或命其委託經營、加徵荒地稅甚至照價收買，楊寶圓復均 未受委任，而為合夥人全體利益，託人種植作物而進行管理 ，以維持耕作而非閒置狀態，而為楊寶圓因無因管理而持有 之合夥人公同共有不動產。楊寶圓明知其未經其他合夥人授 與處分權，其如欲處分系爭農地時，應經其他合夥人同意； 詎其因自身投資失利，需款孔急，竟萌生意圖為自己不法所 有之侵占犯意，未經其他合夥人同意，即分別為下列犯行： ㈠於八十九年六月二十一日，擅將系爭農地持向前臺北縣金山 地區農會設定最高限額新臺幣（下同）二百四十萬元之抵押 權，用以擔保其自己於同年月二十三日向該農會借貸之二百 萬元債務，而易系爭農地之持有為所有予以侵占入己，致生 系爭農地交換價值至少降低上開擔保債務額度之損害於其他 合夥人（附註：嗣王德松於同年八月十一日以其所有之臺北 市○○區○○段二小段三七六地號土地應有部分三分之一及 坐落其上之未辦理保存登記建物與蔡修明上開合夥股份百分 之二十其中一半即百分之十交換；易言之，蔡修明將其股份 之一半轉讓與合夥人王德松及楊寶圓，王德松及楊寶圓所共 有之合夥股份因而自百分之二十提高為百分之三十）。 ㈡嗣石崇仁發現上情，要求王德松及楊寶圓處理，王德松乃於 九十一年三月十五日以前述同地段三七○之二地號之合夥土 地其中登記為其名義之應有部分百分之二十，為石崇仁設定 擔保金額二百五十萬元之抵押權，以擔保楊寶圓上開設定抵 押權使系爭農地可能遭致拍賣而對石崇仁合夥權益之風險， 楊寶圓就系爭農地遂回復為因保管而持有合夥人公同共有之 系爭農地意思及狀態。然因楊寶圓設定前揭㈠之抵押權後， 系爭農地猶有剩餘交換價值，而其於屆上開㈠之借貸債務清 償期仍無力清償，遂於九十四年八月八日，擅將系爭農地（ 附註：九十二年五月一日因逕為分割而新增五地號，分別為 ：二八地號因分割而新增二八之一地號、二九地號因分割而 新增二九一地號、三一地號因分割而新增三一之一地號、三 七○之一地號因分割而新增三七○之三及三七○之四地號） 持向前臺北縣金山地區農會設定最高限額三百六十萬元之抵 押權，用以擔保其於同年月十二日向該農會所借貸之三百萬 元債務，再度易系爭農地之持有為所有而侵占入己，致生系 爭農地交換價值至少降低上開擔保債務額度之損害於其他合 夥人（附註：惟嗣楊寶圓則以此借貸款項清償上開㈠之債務
，而於同年月十八日塗銷上開㈠之抵押權登記）。 ㈢其後，楊寶圓之經濟情況仍未好轉，且無力償還上開㈡之債 務，遂要求石崇仁及莊蒼柏承買其與王德松之合夥股份，遭 石崇仁及莊蒼柏拒絕，其就系爭農地遂回復為因保管而持有 合夥人公同共有之系爭農地意思及狀態。又楊寶圓就上開合 夥之系爭農地設定前揭㈡之抵押權而塗銷上開㈠之抵押權登 記後，系爭農地猶有剩餘交換價值，而楊寶圓因經濟情況窘 迫，竟再於九十五年二月十五日，將系爭農地其中該地段二 五之二、三四之一及三七○之一地號（附註：此之三七○之 一地號係指上開逕為分割後之三七○之一地號）等三筆土地 ，持向朱建安設定最高限額四百五十萬元之第二順位抵押權 ，而擔保其於同年月十四日向朱建安借貸之四百五十萬元債 務，再將此三筆土地易持有為所有而侵占入己，致生系爭農 地交換價值至少再降低上開擔保債務額度之損害於其他合夥 人（該第二順位抵押權，朱建安於九十五年八月十八日隨同 債權讓與王芊貴，王芊貴再於九十六年八月十四日隨同債權 讓與周秀珍）。
㈣乃楊寶圓經濟情況猶未轉佳，且因其上開向前臺北縣金山地 區農會所借貸之債務，有未能按期繳息致系爭農地恐遭查封 之虞，其遂情商石崇仁及莊蒼柏助其度此燃眉之急，並於九 十五年六月九日以系爭農地分別設定第二及第三順位抵押權 之方式，為石崇仁及莊蒼柏提供擔保（即上開為朱建安設定 第二順位抵押權之二五之二、三四之一及三七○之一地號部 分，為石崇仁及莊蒼柏之子莊柏毅與莊柏志設定第三順位抵 押權，系爭農地其餘部分，則為石崇仁、莊柏毅與莊柏志設 定第二順位抵押權，惟此次設定抵押權之行為並非起訴範圍 ），其就系爭農地遂再回復為因保管而持有合夥人公同共有 土地之意思及狀態，惟石崇仁及莊蒼柏因知悉楊寶圓上開㈡ ㈢設定抵押權之事，認此舉已不足擔保楊寶圓上開抵押權設 定使系爭農地可能遭致拍賣而對渠等合夥權益之風險，而未 予援助及收購其與王德松之合夥股份。嗣楊寶圓因無力償還 上開㈡㈢之債務及衍生利息，竟再於九十七年七月二十四日 ，將系爭農地中之二五之二、二五之三、二五之四、二八、 二八之一、二九、三一、三一之一、三二、三三、三三之一 、三四之一、三四之二、三四之三、三六八、三七○之三、 三七○之四及三七七地號等十八筆土地（與原系爭農地之別 ，即扣除逕為分割後之二九之一及三七○之一地號土地）辦 理信託讓與登記予蘇貴磺，以擔保蘇貴磺代其清償前臺北縣 金山地區農會債務所衍生之十三萬八千元利息而代位取得之 債權，致生前述信託讓與之土地交換價值至少再降低上開擔
保債務額度之損害於其他合夥人。
二、嗣於九十八年一月七日，系爭農地果因楊寶圓積欠債務未克 清償，經債權人即抵押權人前臺北縣金山地區農會以本院九 十五年度拍字第七三九號為執行名義聲請本院拍賣，於同年 五月二十六日經石崇仁、莊蒼柏及莊柏志三人以總價九百十 萬元拍定。
三、案經石崇仁、莊蒼柏訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告楊寶圓於本院準備及審判程序均自白不 諱，核與證人即告訴人石崇仁、莊蒼柏於檢察官偵訊時之指 訴及於本院審判程序之證述、證人即代書李秀玉於檢察官偵 訊時之證述、證人蔡修明、蔡勝昌於本院審判程序之證述大 致相符，且有不動產買賣契約書、協議書、前臺北縣汐止地 政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、本 院強制執行投標書（九十八年度偵字第三九一六號卷㈠〈下 稱偵查卷㈠〉第五至二十八頁）、前臺北縣汐止地政事務所 九十八年九月十七日北縣汐地登字第○九八○○一二五七六 號函附系爭農地之電子謄本、異動索引、人工登記簿謄本及 歷次土地移轉登記資料（九十八年度偵字第三九一六號卷㈡ 〈下稱偵查卷㈡〉全卷）、九十八年十月六日北縣汐地登字 第○九八○○一三六四九號函及所附該所八十九年六月十九 日收件金汐地字第二七六號、九十四年八月四日收件萬里地 字第二○四○號、九十五年六月七日收件萬里地字第一五○ ○號、九十五年二月十五日收件汐地字第二六一四○號等抵 押權登記申請案件資料（偵查卷㈠第三九、五六至九三頁） 、前臺北縣金山鄉○○段○里○○○段三七○之二地號土地 登記謄本、被告之前臺北縣金山地區農會帳號000000 00000000號帳戶存摺、九十八年八月十日內湖存證 號碼○二一六九號存證信函、不動產買賣契約書及付款支票 （偵查卷㈠第四五至四七、五三至五五、一○○至一一○頁 ）、前臺北縣汐止地政事務所九十九年八月十一日北縣汐地 登字第○九九○○一二五四七號函附該所九十七年七月二十 一日收件汐地字第一二八○四○號信託登記申請案件資料及 系爭農地之所有權狀（本院卷㈠第三五、六十至八九頁）、 前臺北縣金山地區農會九十九年八月十二日北金農信字第○ 九九○○○二六四八號函及所附借款申請書、授信約定書、 借據及系爭農地之他項權利證明書、抵押權設定契約書（本 院卷㈠第一二四至一三六頁）、前世華聯合商業銀行匯出匯 款回條、中國信託商業銀行匯款回條、郵政國內匯款執據、
臺北市中山地政事務所中山區○○段○○段三七六地號土地 登記謄本及異動索引、協議書及前臺北縣汐止地政事務所金 山鄉○○段○里○○○段三七○之二地號土地登記謄本（本 院卷㈠第一七二至一八六頁）、前臺北縣汐止地政事務所九 十九年九月十六日北縣汐地登字第○九九○○一四四八○號 函附該所九十四年八月十七日收件金山地字第四四○○號抵 押權塗銷登記申請案件資料、九十五年八月十七日收件汐地 字第一六三七二○號及九十六年八月十三日收件汐地字第一 五八三六○號抵押權讓與登記申請案件資料（本院卷㈠第二 ○三、二一二至二一五、二四三至二六四頁）在卷可參（除 函文外，餘均為影本）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按債務人以自己持有之共有不動產。詐稱係其所有。或詭稱 已得共有人同意。向債權人押借款項。應成立刑法第三百三 十五條之侵占罪。至對債權人詐欺之行為。已為侵占行為所 吸收。不另成立詐欺罪。最高法院二十五年六月九日二五年 度決議（二）及司法院二十五年六月二十五日院字第一五一 八號著有解釋在案。又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他 人之物為前提。換言之，必行為人基於法令、契約或法律行 為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有 他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可， 最高法院八十四年度台上字第一八七五號裁判意旨可資參照 。起訴意旨或根據告訴狀援引之最高法院八十五年度台非字 第三六號裁判意旨：「‧‧‧原判決認定自訴人林宜謙購得 右開土地後，因其地目為『旱』，林宜謙不具自耕農身分， 乃信託登記有自耕農身分之被告黃基模名下，縱被告違反信 託契約之約定，將受託登記其名下之部分土地，與他人交換 或出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物 構成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑法第三百 四十二條第一項之背信罪。」或根據最高法院七十四年度台 上字第三四七九號裁判意旨：「‧‧‧不動產所有權之取得 或喪失，我民法採登記生效生義（民法第七百五十八條）， 因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法 律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分 之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間 ，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成 立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。」而認本案被告涉 犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云；惟本案證人 即告訴人莊蒼柏、石崇仁於本院審判程序均證述：並不了解
系爭農地因荒廢可能遭課荒地稅之問題該如何處理等語，證 人石崇仁甚至證述其並不知道系爭農地有何花費等語（本院 卷㈡第四九、五二至五四頁）、證人蔡勝昌於本院審判程序 證述其並不知道系爭農地由何人管理或保管土地所有權狀等 語（本院卷㈡第八五頁）及證人蔡修明於本院審判程序證述 系爭農地並未使用，且最初種植蕃薯係由合夥人商量等語（ 本院卷㈡第九十頁）暨卷附協議書之約定（僅約定推選被告 為系爭農地之「土地代表人」），可知證人莊蒼柏、石崇仁 、蔡勝昌及蔡修明與被告間，顯無授與管理及處分系爭農地 權利之信託契約關係。然因證人莊蒼柏於本院審判程序證述 ：以前蔡修明曾經跟伊收過一次說要種蕃薯的錢，這是讓土 地維持耕作狀態，不要荒廢，這個錢伊已經繳了，印象中好 像是一萬四千多，差不多快一萬五千元等語（本院卷㈡第五 十頁）及證人蔡修明於本院審判程序證述：確有證人莊蒼柏 上開證述之事，當時可能因為土地荒廢要課什麼樣的稅金， 所以有種植蕃薯，但是只種了一年，後來就沒有種了，當時 好像是稅務員有去系爭農地看，說土地沒有耕作不知道要課 什麼稅，所以王德松來跟伊等講，伊等合夥人就商量要種蕃 薯，有請工人種蕃薯，後來合夥人的費用收一收就直接發給 工人等語（本院卷㈡第九十頁），可知被告於本院審判程序 所供陳：這些土地都有整地過，因為農業局抽查，怕被罰， 所以才去整地種一些芭樂、蓮霧、芒果等農作物，也是委託 農地附近的農民去栽種，伊付錢給他們去栽種，還有作一些 地下排水涵管，這些花費前後加起來約有一百萬元等情（本 院卷㈡第十三頁）暨所提出之上開費用匯出匯款回條或匯款 執據均應屬實情，則被告之整地及委託農民耕作等行為，顯 係未受委任，然為合夥人全體利益，所為適法無因管理行為 ，並因而持有系爭農地。而根據最高法院九十八年度台上字 第七六號：「‧‧‧按稱『借名登記』者，謂當事人約定一 方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、 處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借 名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視， 倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無 名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟 出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分 者，對借名者而言，即屬無權處分‧‧‧。」之裁判意旨， 出名者違反借名登記契約之約定，就借名登記財產所為之物 權處分，既應屬無權處分；則從刑事侵占罪要件觀之，出名 者就所持有之借名登記財產所為之物權處分，對於借名者而 言，自應屬侵占自己持有委託人之物。揆諸前揭最高法院決
議及司法院解釋，本案被告未經其他合夥人之同意，將所持 有系爭農地為他人設定抵押權或信託讓與他人而擔保自己個 人債務之行為，應成立刑法第三百三十五條第一項之侵占罪 ，前揭起訴法條殊有未合。惟起訴之基本社會事實同一，且 經本院於審判程序告以前揭應成立之罪名（本院卷㈡第八三 頁），本院自應變更起訴法條而為審究。
㈡又侵占罪乃即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持 有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償 或協議以他法解決，亦不能解免刑責，最高法院九十七年度 台非字第三八四號、九十五年度台上字第二○二一號裁判要 旨可資參照。查被告第一次設定抵押權後，固因第二次設定 抵押權，而借新還舊，塗銷第一次抵押權之設定，惟依前述 最高法院裁判意旨，對其於第一次設定抵押權時所「即成」 之侵占犯行並不影響。又被告於上開三次設定抵押權後，分 別有主動要求告訴人等承買其與王德松之合夥股份，或應告 訴人石崇仁之要求，而由王德松提供登記在其名下之合夥土 地為告訴人石崇仁設定抵押權，或由被告就系爭農地再為告 訴人石崇仁及莊蒼柏之子設定抵押權等擔保被告就合夥土地 設定抵押權所可能遭致拍賣而對告訴人等合夥權益之風險行 為，分別為其於檢察官偵訊及本院準備程序所自承（偵查卷 ㈠第三四、一二三頁、本院卷㈠第二七至二八頁），顯示被 告於上開三次設定抵押權而侵占合夥人公同共有土地後，就 系爭農地復均有易已然侵占之所有意思而回復為因保管而持 有合夥人公同共有土地之意思，使系爭農地可再為侵占標的 之狀態。而本案被告前述三次就合夥之公同共有土地為他人 設定抵押權及第四次信託讓與而擔保自己個人債務之行為， 因未得其他合夥人同意而為單獨處分之行為，俱顯露其變易 原來持有意思而為不法所有之意思，則毋庸置疑。是被告上 開四次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢原起訴意旨除未敘明被告及王德松與告訴人石崇仁、莊蒼柏 、證人蔡修明及蔡勝昌間有合夥關係、何等地號地目為「田 」而約定登記為被告所有、系爭農地輾轉登記及被告管理過 程等涉及犯罪構成要件之事實外，有關上開第一、二次被告 設定抵押權所貸款金額（第一次貸款金額實為二百萬元而誤 為二百四十萬元，第二次貸款金額實為三百萬元而誤為三百 六十萬元）、信託讓與之土地範圍（因九十二年五月一日因 逕為分割而新增地號，信託讓與範圍不包括原屬系爭農地之 二九之一及三七○之一地號土地）及罪數（即實為四罪而誤 為三罪）亦均有誤，嗣歷經公訴檢察官於本院準備、審判程 序暨以補充理由書予以更正及補充（本院卷㈠第二六頁、本
院卷㈡第八一至八三、一○七、一二七至一二八頁），本諸 基於檢察一體原則，起訴事實及罪數應以公訴檢察官嗣後向 本院所表示意見為準。
㈣爰審酌被告與其配偶及告訴人等合夥購買土地，因受信賴而 登記為合夥土地之所有人，負責保管系爭農地所有權狀，且 雖未獲全體合夥人就管理、處分之授權及委任，然其亦為合 夥人全體利益，而為整地及委託農民耕作等適法無因管理行 為，並因而持有系爭農地，詎竟因自己投資失利，財務吃緊 ，而萌生侵占犯意，將系爭農地設定抵押甚至信託讓與，以 擔保自己個人債務，致生系爭農地交換價值降低之損害於包 括告訴人等之其他合夥人，甚至日後尚因無力清償抵押權擔 保之債務，而遭抵押權人聲請查封拍賣，告訴人等受有相當 財產損害，殊非足取，事後且無力與告訴人等成立和解；惟 其第一次所設定之抵押權，已因借新還舊而予以塗銷，且其 於歷次侵占犯行之前，均曾因經濟窘迫而求售其與王德松共 有之合夥股份於告訴人等，而因各人盤算及財務規劃有別， 致無所成，被告嗣於本院準備及審判程序坦承犯行，兼衡其 智識程度、歷次設定抵押、信託讓與之土地數目及借款金額 等一切情況，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金之 刑度諭知折算標準。
㈤本案被告如事實欄一之㈠㈡㈢所犯之罪，犯罪時間俱在九十 六年四月二十四日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 第二條第一項第三款所規定之減刑條件，且無該條例所定不 得減刑事由，自均應依法減其宣告刑二分之一，及與上開事 實欄一之㈣之罪刑，定其應執行刑，併均諭知易科罰金之折 算標準。
㈥被告於為事實欄一之㈠之行為後，刑法第四十一條第一項先 於九十年一月十日修正公布。又被告於為事實欄一之㈡㈢行 為後，刑法第二條、第四十一條、第五十一條第五款等規定 ，則再於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一 日施行；刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂公布第一 條之一，並於同年七月一日施行；另罰金罰鍰提高標準條例 第二條亦於九十五年五月十七日公布刪除，及於同年七月一 日施行；而罰金罰鍰提高標準條例則於九十八年四月二十九 日公布廢止全文。有關被告犯行所涉新舊法比較問題，詳參 附件所載，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項本文、第三百條，刑法第二條第一項、第三百三十五條第一項、修正前（即九十四年二月二日修正公布前）刑法第四十一條第一項本文、第二項、現行刑法第四十一條第一項本
文、修正前（即九十四年二月二日修正公布前）刑法第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項本文，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十一條，判決如主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第四庭法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 王靜敏
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第三百三十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。附件
一、有關準據法及過橋條款之適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。九十四年 二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二條第 一項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年 第八次刑事庭會議決議一之(一)）；又同法第十一條之規定 亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無 關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效 之上開現行條文。
二、有關本案刑罰法律之法定罰金刑最低度
被告於為事實欄一之㈠㈡㈢行為後，刑法施行法增訂第一條 之一，於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行 ；考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九 十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條 第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪 所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數
額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適 用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定，換 言之，刑法施行法第一條之一係在替代罰金罰鍰提高標準條 例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對 於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由 銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊 法比較適用（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會 刑事類提案第十六至十九號研討結果可資參照）。三、有關本案事實欄一之㈠㈡㈢之易科罰金折算標準 被告於為事實欄一之㈠行為後，刑法第四十一條第一項於九 十年一月十日修正公布，而從「犯最重本刑為三年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以 一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」之規定，修正為 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」嗣被告於 為事實欄一之㈡㈢行為後，該條項之規定又於九十四年二月 二日修正公布為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不 在此限。」並於九十五年七月一日施行。是就事實欄一之㈠ 之犯行，刑法第四十一條第一項有行為時法、中間法及裁判 時法之別；而就事實欄一之㈡㈢之犯行，刑法第四十一條第 一項，亦有行為時法及裁判時法之別。而綜據得否易科罰金 及折算標準之考量，無論事實欄一之㈠之犯行或事實欄一之 ㈡㈢之犯行，顯然均以適用「九十年一月十日修正公布之刑 法第四十一條第一項之規定」，為最有利於被告。乃就事實 欄一之㈠之犯行而言，應依刑法第二條第一項但書之規定， 適用有利於行為人之「行為後之法律」即中間法；就事實欄 一之㈡㈢之犯行而言，則應依刑法第二條第一項本文之規定 ，適用有利於行為人之「行為時之法律」。至適用「九十年 一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項之規定」，則應 再輔以當時有效（九十五年七月一日因公布刪除生效而廢止 ）之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定「就其原定數 額提高為一百倍折算一日」及現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條之規定折算為新臺幣，乃屬當然。
四、有關本案定應執行刑之依據
被告於為事實欄一之㈠㈡㈢行為後，刑法第五十一條有關定 應執行刑之規定亦已修正公布施行（公布施行日期同於上開 刑法第二條）。本案被告部分犯罪係於九十五年六月三十日 前所為，部分犯罪則於九十五年七月一日後所犯。而修正前 刑法第五十一條第五款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾二十年。」修正後則規定「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾三十年。」依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決 議，亦應為新舊法比較適用。則新舊法比較結果，新法並未 較有利於受刑人，自應依刑法第二條第一項本文之規定，適 用修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑。五、有關本案定應執行刑後得否易科罰金之問題 被告於為事實欄一之㈠行為時，刑法第四十一條並無有關「 併合處罰之數罪，有得易科罰金之情形，其應執行之刑逾六 月者」，得否易科罰金之規範；嗣於九十年一月十日增訂公 布同條第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行 之刑逾六月者，亦同。」之規定；詎被告於為事實欄一之㈡ ㈢行為後，該條項之規定又於九十四年二月二日修正公布為 「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用 之。」而於九十五年七月一日施行；又被告於為事實欄一之 ㈣行為後，該條項之規定復於九十八年一月二十一日修正公 布為同條第八項「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執 行之刑未逾六個月者，亦適用之。」並同年九月一日施行； 惟因司法院大法官於九十八年六月十九日以釋字第六六二號 解釋「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四 十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而 定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金 之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第 三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 」在案，上開九十八年九月一日施行之刑法第四十一條第八 項規定，雖未在前述大法官解釋宣告失效之列，嗣立法院仍 本諸前揭解釋意旨，於九十八年十二月三十日修正公布為「 第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易 科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之 。」而依同日修正公布之刑法施行法第十條規定「本法自刑 法施行之日施行。刑法修正條文及本法修正條文，除另定施 行日期者外，自公布日施行。」即上開於九十八年十二月三 十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定亦於公布當日施
行。易言之，併合處罰之數罪，數宣告刑均得易科罰金，而 應執行刑逾六月者，於上開刑法第四十一條修正歷程中，即 有得否易科罰金之別，而有新舊法比較之必要。經本院為新 舊法比較結果，因被告於事實欄一之㈡㈢犯行之行為時法即 「九十年一月十日增訂公布第四十一條第二項」本即就應執 行刑逾有期徒刑六月之情形賦予被告得易科罰金之機會，而 較有利於受刑人，為免因被告各次犯罪遍佈同一法律歷次修 法期間而生割裂適用之困擾，本案當應依刑法第二條第一項 規定意旨，適用「九十年一月十日增訂公布第四十一條第二 項」，就上開所定應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。 九十五年六月十四日增訂公布、九十五年七月一日施行之刑 法施行法第三條之一第三項「於九十四年一月七日刑法修正 施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一 條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之 刑法第四十一條第二項規定。」之規定意旨，亦同上述結論 。又依「九十年一月十日增訂公布第四十一條第二項」，就 本案被告併合處罰之數罪，因其數宣告刑均得易科罰金，則 其應執行刑縱逾六月，仍賦予被告得易科罰金之機會，其應 執行刑之易科罰金折算標準，自應依「九十年一月十日修正 公布第四十一條第一項」及九十五年七月一日因公布刪除生 效而廢止之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段及現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第二條定之。