臺灣嘉義地方法院民事裁定 99年度聲字第405號
聲 請 人
即原告兼訴
訟代理人 黃致魁
上列聲請人與被告廖彬杏等5 人間損害賠償事件，聲請法官迴避
，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即原告主張：原告與被告間之損 害賠償案件，業經本院99年度訴字第394 號審理在案。惟查 :
⑴法官明知本案被告廖耿毅、王秀香、王福生等三人於民國 99年7 月14日並未到院開庭，亦無委任訴訟代理人到場， 竟於筆錄中登載「被告均稱」（見99年7 月14日開庭筆錄 ）。
⑵法官明知本案99年7 月14日開庭筆錄非被告廖富錕、廖彬 杏等二人所均稱，竟於筆錄登載「被告均稱」（見99年7 月14日開庭筆錄）。
⑶法官明知本案99年7 月30日開庭，非被告廖富錕、廖彬杏 、王福生等人均稱拒絕辯論。法官問被告廖富錕等三人有 何意見時，被告等三人並未均稱要拒絕辯論，而係法官以 誘導式訊問幫被告等人決定答案（即拒絕辯論）。被告廖 富錕根本沒有說是，只有說那…。被告廖彬杏也係法官問 廖小姐也是嗎？也不知道法官問廖彬杏何事? 被告廖彬杏 就說嗯。法官也只有問王先生，並無問被告王福生什麼事 ？被告王福生就答嗯（見99年7 月30日開庭譯文）。為何 筆錄能直接記載係「被告均稱拒絕辯論」？
⑷被告王福生99年7 月14日開庭未到，亦未委任訴訟代理人 ，且99年11月5 日開庭未到，開完庭才委任廖富錕為訴訟 代理人（見99年7 月14日、99年11月5 日筆錄）。為何被 告王福生二次不到庭，法官未曾問過原告有何意見或依職 權為應為之行為？
⑸99年11月5 日開庭中未曾看見被告廖富錕有庭呈被告廖彬 杏、王福生委任被告廖富錕為訴訟代理人之委任狀。為何 99年11月9 日原告閱卷時，卷內出現99年11月5 日被告廖 彬杏、王福生共同委任被告廖富錕為訴訟代理人之委任狀 ，且並無法院收文之戳章？又報到單上共同訴訟代理人亦 被更改過？縱被告廖彬杏、王福生等二人事後委任被告廖
富錕為訴訟代理人，然被告廖彬杏、王福生於99年11月5 日未到庭亦未委任訴訟代理人也是事實。故何以能在報到 單上更改為被告廖彬杏、王福生有委任廖富錕為訴訟代理 人？且沒有法院收文戳章的訴訟代理人之委任狀是何時且 如何附於卷宗？
⑹法官於99年7 月30日開完庭後，於同年8 月15日請產假， 為何不向上級呈報本案移請其他法官審理？而將本案於99 年7月30日攔緩至99年11月5日才續為審理？是為期本案得 到公平裁判，依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第2 項 後段但書之規定，爰聲請法官迴避。
二、經查，聲請人以本件承審法官承辦本案有上開聲請意旨所示 之情事，因認其執行職務有偏頗之虞，聲請該法官迴避云云 。茲就其所舉上開各項聲請迴避之事由，逐一說明其是否構 成迴避之理由：
㈠、關於聲請意旨⑴、⑵部分：
按關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充 之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議。民事訴訟法 第216 條第2 項定有明文。本件被告計有廖彬杏、廖富錕、 王秀香、廖耿義、王福生等5 人，99年7 月14日言詞辯論期 日，僅廖彬杏、廖富錕二人到庭，其餘王秀香、廖耿義、王 福生等三人均未到庭，此有99年7 月14日民事報到單附卷可 證。（見本案卷第56頁）於此僅部分被告到庭之情形，到庭 被告如有所陳述，則該言詞辯論期日筆錄有關到庭被告陳述 之部分，理應記載為「被告某某稱」；如到庭被告陳述之內 容一致，則應記載為「到庭被告均稱」方屬恰當。本件99年 7 月14日言詞辯論筆錄，一律記載為「被告均稱」，無法精 確顯示實際之狀況，稍有不當。聲請人如對於筆錄所記有異 議，得依上開規定，請求書記官更正或補充。聲請人將筆錄 之記載誤認為係法官之職權，而指摘法官有偏頗之虞，顯不 可取。
㈡、關於聲請意旨⑶、⑷部分：
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當 完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲 明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不 明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨 任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務。（最高法 院96年台上字第2575號判決意旨參照）本件99年7 月30日言 詞辯論期日，聲請人及另一名原告黃安男均未到庭，到庭之 被告有權拒絕辯論，依民事訴訟法第191 條之規定，如續行 訴訟，兩造仍無正當理由復均遲誤辯論期日，則生撤回起訴
之法律效果，此乃對被告有利之規定，亦屬審判長法官闡明 行使之範圍。經查，99年7 月30日言詞辯論期日，法官向到 庭之被告廖彬杏、廖富錕、王福生曉諭兩造均遲誤言詞辯論 期日所生訴訟法上之效果，且詢問到庭之被告廖彬杏、廖富 錕、王福生是否拒絕辯論，並無誘導被告回答之情事，此有 開庭錄音光碟可證。並經本院勘驗該光碟內容後，製作勘驗 筆錄乙份附卷可稽。次查，99年11月5 日言詞辯論期日，被 告廖彬杏、王秀香、廖耿毅、王福生固然均未到庭，為其等 所委任之訴訟代理人廖富錕已到庭，可為未到之被告陳述或 主張，不生經合法通知無正當理由遲誤言詞辯論之不利效果 。法官自無曉諭到庭之原告即聲請人是否拒絕辯論之必要。 何況，如到庭原告拒絕辯論，反而有生撤回起訴之不利於原 告之結果，法官更無曉諭之可能。故聲請人以法官指揮訴訟 有偏頗之虞云云，亦不足採。
㈢、關於聲請意旨⑸部分：
民事訴訟法第69條第1 項規定，訴訟代理人，應於最初為訴 訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書 記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。 同法第75條第1 項復規定，訴訟代理權有欠缺而可以補正者 ，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為。本件 被告王秀香、廖耿毅提出99年7 月30日出具之委任狀委任同 為被告之廖富錕為訴訟代理人，有民事委任狀乙紙附卷可稽 。又被告廖彬杏、王福生亦出具於99年11月5 日所書立之民 事委任狀委任同為被告之廖富錕為訴訟代理人，亦有民事委 任狀乙紙附卷可證。而依一般訴訟實務之運作，委任狀得當 庭提出，亦得於庭期前後自法院收狀處遞送或逕送書記官附 卷均可，非必要由法院收狀處收狀方屬合法。故容或本件被 告廖彬杏、王福生之委任狀之記載，無法得知其提出之時間 及方式，縱其提出時間係在99年11月5 日言詞辯論期日之後 ，但訴訟代理人廖富錕仍得暫為訴訟行為，其所為訴訟行為 之效力並不生影響。故聲請人以被告委任狀未經法院收狀處 收狀為由，主張法官審理本案有偏頗之虞，顯屬無稽。㈣、關於聲請意旨⑹部分：
本件承審法官蘇雅慧於99年7 月10日言詞辯論後，自同年8 月15日開始請產假2 個月，至同年11月5 日續行言詞辯論， 其間並無任何延宕之情事。且本件損害賠償案件由本院刑事 庭裁定移送民事庭審理，99年6 月24日以電腦分案方式，分 由蘇雅慧法官審理。除有法官職務調動等法定事由外，不得 改由其他法官審理，方不違背法官法定原則，自無因法官請 產假即將案件改分他法官承審之理，以維司法審判之公信力
。聲請人以蘇雅慧法官請產假，未將案件交由他法官代為審 理，認有不公平之處，而請求法官迴避，於法自有未合。三、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂足認推事（即法官） 執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害 關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公 平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人 調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之 原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之 規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
四、本件聲請人聲請蘇雅慧法官迴避，其所舉之上開原因均與上 述情形不合，且未提出能即時調查之證據以釋明之，其聲請 法官迴避，不應准許，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
民事第二庭審判長 法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
書記官 蘇姵容