臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第1134號
原 告 程大學
被 告 銓敘部
代 表 人 張哲琛（部長）住同上
訴訟代理人 劉永慧
李怡慧
上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國97年5 月13日公審決字第0176號復審決定，提起行政訴訟
，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告原任前臺灣省政府秘書處編譯，於民國59年7 月16日 自願退休，經被告以59年7 月7 日59台為特三字第17056 號 函核定，依任職年資28年3 個月之標準，給予58個基數之一 次退休金；原告於62年12月再任前臺灣省文獻委員會委員， 並依當時公務人員退休法第32條與同法施行細則第11條規定 ，繳回原領之一次退休金，嗣原告於76年3 月1 日重行退休 ，經被告於75年12月20日以75台華特三字第70144 號函核定 自76年3 月1 日生效，年資為13年3 個月，僅得支領一次退 休金；臺灣省政府以75年12月29日75府人二字第108709號令 核定准予退休在案。至97年1 月28日，原告表示不服，提起 復審，經復審機關以已逾法定救濟期間，決定不受理，原告 遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠按誠信原則是整部法律的帝王條款，亦是全部法律所應遵守 之圭泉與準則。次按公務人員退休法施行細則（下稱退休法 施行細則）第2 章第13條第1 項：「中央機關、直轄市所屬 公務人員，省及省轄各級機關薦任或六職等以上或其他相當 職等職位人員之退休案件，概由銓敘部審定」。 ㈡原告乃十職等之高級文官，有關退休等事宜，應由被告審定 。而被告對於原告於76年3 月1 日重行退休之行政處分顯有 誤算及重大過失！上開重行退休處分書上未予註記行政救濟 期間，致原告行政救濟之期間無從起算，故應不受行政程序 法第128 條所拘束，況該法於88年2 月3 日始由總統令公佈 ，乃於系爭處分之後所頒佈之法令，對系爭處分不適用。系 爭處分乃於當時法律欠完備及缺失下所為，其誤算誤解的重 大疏失，造成原告重行退休之退休金遭受不公平之待遇，原
告所損失月退俸之差額高達新台幣（下同）1,200 萬元，影 響原告安老之費用。
㈢再按法律意義之正義法說：「正義法說謂法律乃為人類應遵 循的正義標識，法律如不合於正義，即與法律的主旨相悖， 人民即無遵守之必要。此說固足以說明法律的主要作用，在 於維護正義」。準此，違反正義之法律，恐淪為洪水猛獸， 而戕害人民生命財產之安全。縱然不當通過之法律而危害人 民之權益，亦僅能稱之為「惡法」，雖稱：「惡法亦法」但 一經廢棄，依法即「自始不存在」。復據中央法規標準法第 11條前段規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或 法律」，又：「命令與憲法或法律牴觸者無效」此為憲法第 172 條所明定。復觀憲法第7 條之平等權、第15條之生存權 、工作權及財產權之保障及第22條：「凡人民之其他自由及 權利，不妨害社命秩序公共利益者，均受憲法之保障。」揆 上意旨，均在保護人民之基本權益。
㈣原告窮其半生獻身公務41年3 個月，奉公守法盡忠國事，於 59年7 月16日辦理退休時，核給58個基數一次退休金為13,1 47.68 元。嗣於62年12月再任，依當時退休法施行細則第11 條：「依本法退休再任公務人員，應將所領一次退休金繳回 公庫至其原因消滅時發還。」原告嗣於63年1 月15日卻奉命 應加息1,508 元，合計繳回所領退休金額增為：13,655元。 怠於68年2 月1 日後，因修法之故，始將原告第1 次退休金 原額無息退還。原告再任之時服務單位卻令原告應加息繳回 第一次所領退休金額，然逾5 年之後，卻無息將原退休金退 還，實有違「對待給付」之原則。復不准將此5 年未領退休 金期間，於76年3 月1 日重行退休時納入已有年資13年3 個 月，予以併計，果若，原告即可因併計而達15年年資，符合 擇領「月退俸」之標準，故被告之不當處分而侵害原告之權 益頗鉅。顯然違反憲法明定平等權之保障及法律上公平、正 義之原則。即原告依法再任期間應回溯自57年12月起算，始 合乎法律「公平、正義」原則，暨憲法賦予人民之「平等權 」。況原告前任服公職期間，尚有5 年教職之年資（附證四 ），依法當可併入76年3 月1 日重行退休之年資（因第1 次 退休金額於再任時，已原額加怠繳回公庫，視同未退休論） 計算而達15年，符合擇領月退俸之標準。況原告前後服公職 期間之年資，計達41年3 個月之久，本可擇領月退俸，當無 疑義。惟因上揭「惡法」而盤剝原告請領月退俸之權益，致 原告所失退休金之差額高達1,200 萬元。
㈤原告與訴外人林洋港、邱創煥等人為同年高考及格，而邱創 煥享有優惠存息18% ，月領112,595 元，年含加給計750 萬
6,300 元，比原告月領17,000元，年領共計211,519 元，相 差高達36倍。況原告與上揭等人同為「簡任職等」且獲得博 士學位，論對於國家社會之貢獻並不亞於他人。又與原告前 後退休之同職等之文獻委員戊○○（人尚健在）月領七萬多 ，而原告所受之損失若以戊○○之月領七萬多元計算，原告 比之少領1,200 萬元（即每月少領5 萬元x12 月x20 年=1,2 00萬元），情何以堪! 咎此陋規惡法剝削原告「月退俸」之 權益，形同洪水猛獸，殘害至極，應視同自始不存在之「惡 法」，衡渠之時效，當無從起算（如228 事件之平反，既無 時效之限制）。請求准予原告追討20年來所失1,200 萬元之 月退俸，以彌補原告窮其一生，效忠於公職期間之棉薄汗勞 。
㈥按行政程序法第6 條規定「行政行為非有正當理由，不得為 差別待遇。」即相同之事實應為相同之處理，不同之事件則 應為不同之處理，除有正當合法之事由外，否則不得為「差 別待遇」。復參照最高行政法院71年判字第811 號判例意旨 ：「行政裁量權之行使，如違反平等原則或比例原則，仍屬 違法。」揆上，原告僅因當時申請月退俸時，被告認事用法 ，疏未詳酌，駁回原告「月退俸」之申請，致原告每月少領 56,500元。則核原告自76年3 月1 日退休，應於翌月4 月1 日領取「月退俸」起至本起訴狀於99年6 月30日送達被告之 翌日止，計280 個月，為此提起本件訴訟。
㈦聲明：復審決定書及原處分均撤銷。被告應給付原告1, 200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之五計 算之利息。嗣更正第2 項聲明為：被告應給付原告1, 582萬 元及至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並自99年 8 月1 日起至未來，被告應按月給付原告56,500元及按年利 率百分之五計算之遲延利息（見本院卷頁33）等語。三、關於撤銷訴訟部分（即訴之聲明第1 項）： ㈠按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期 間內為之，行政訴訟法第106 條第1 項前段定有明文；公務 人員保障法第72 條 第1 項規定：「保訓會復審決定依法得 聲明不服者，復審決定書應附記不服決定，得於決定書送達 之次日起二個月內，依法向該管司法機關請求救濟。」本件 原告起訴其訴之聲明第1 項為「復審決定書及原處分均撤銷 」，原處分係指被告75年12月20日75台華特三字第70144 號 函，核定原告退休自76年3 月1 日生效；復審決定則為97年 5 月13日公審決字第0176號復審決定書。經查原告係於97年 5 月21日收受復審決定書，此有送達證書附復審卷可稽，依 前揭規定，原告提起行政訴訟之期間應自97年5 月22日起算
，原告遲至99年5 月24日始向本院提起行政訴訟，有本院收 文戳可按（見本院卷頁8 ），已逾上開二個月之不變期間。 從而原告提起本件訴訟，顯非合法，應予駁回。 ㈡復按最高行政法院（改制前行政法院）61年裁字第24號判例 意旨：「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請 求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行 政爭訴程序請求救濟。…對已確定之行政處分，更事爭訟， 自非合法。」經查本件原處分（被告75年12月20日75台華特 三字第70144 號函）未經原告於訴願（復審）期間提起訴願 （復審），即告確定，原告逾期藉行政爭訴程序請求救濟， 起訴為不合法。
四、關於併依行政訴訟法第7 條請求被告給付金錢（即訴之聲明 第2 項）部分：
㈠原告訴之聲明第2 項之金錢請求並非請求國家賠償，而係訴 請撤銷原處分，於同一程序，依行政訴訟法第7 條規定，合 併請求損害賠償或其他財產上給付（見本院卷頁32、46）。 ㈡按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其 他財產上給付，行政訴訟法第7 條固有明文。查其立法意旨 在於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，可省訴 訟手續之重複之繁。準此，必須所提起之行政訴訟合法存在 時，始能合併提起損害賠償或其他財產上給付，倘所提起之 行政訴訟因不合法而遭駁回，自無從「合併」請求損害賠償 或其他財產上給付，於此情形，就原告依行政訴訟法第7 條 規定合併起訴請求被告給付金錢之訴，自得一併裁定駁回（ 最高行政法院98年6 月份第1 款庭長法官聯席會議（二）參 照）。經查本件原告提起撤銷之訴並不合法，已如前述，本 件亦無違法行政處分撤銷之情況，更不生違法行政處分撤銷 後所生公法上損害賠償或其他財產上給付之問題。故原告主 張依行政訴訟法第7 條規定合併起訴，請求被告給付如其聲 明第二項之金錢，於法不合，爰依上開說明，一併裁定駁回 。
㈢即便原告係依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起一般給付 訴訟，則必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依 實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權 者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟， 請求作成核定之行政處分。即得直接提起一般給付訴訟者， 應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還 。經查本件原告於提起本件訴訟前，尚未經核定或確定有公 法上金錢請求權存在，從而原告並不具有所謂因「公法上原 因」發生金錢給付權存在之情況，且程序上原告亦無由補正
，亦不備行政訴訟法第8 條之訴訟要件，併予敘明。五、綜上，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第6 款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如 主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
書記官 蔡 逸 萱