最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第1315號
上 訴 人 泉聯建設有限公司
代 表 人 蔡泉榮
訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌
訴訟代理人 李富湧 律師
上列當事人間回饋金事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺北
高等行政法院97年度訴更一字第85號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國93年7月28日擬具水土保持計畫，就坐落臺 北市○○區○○段○○段126號、127號、160號、161號、162 號等5筆山坡地（下稱系爭土地），申請被上訴人核發雜項 建築執照，經被上訴人審查通過，上訴人復於94年2月24日 領得94建字第0088號建造執照。被上訴人依山坡地開發利用 回饋金繳交辦法（下稱回饋金繳交辦法）及其公告之臺北市 山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率（下稱回饋金乘積比 率），以94年5月11日府建三字第09403523500號函（下稱原 處分）核定上訴人需繳交山坡地開發利用回饋金新臺幣（下 同）21,349,530元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原法 院以94年度訴字第3442號判決駁回，經本院以97年度判字第 719號判決廢棄發回原法院更為審理，原法院再以97年度訴 更一字第85號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人復提起 上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依回饋金繳交辦法第3條及第4條 規定，凡需依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，擬 具水土保持計畫之山坡地開發、經營或使用行為之人，始有 繳交回饋金之義務。惟水土保持法施行細則第8條已於93年8 月31日刪除，則何謂山坡地開發利用行為，其構成要件為何 ，已無法律依據，基於法律保留原則，在主管機關重新就「 山坡地開發利用」行為擬訂範圍前，該回饋金繳交辦法實無 適用餘地。被上訴人仍認上訴人之行為屬須繳交回饋金之山 坡地開發利用行為，於法無據。㈡依行政院農業委員會（下 稱農委會）94年4月27日農授水保字第0941808191號、94年5
月22日農授水保字第0941808505號函釋意旨，如保留原地形 地貌，無涉及其他開挖整地行為，即無水土保持法第12條規 定之適用。被上訴人於系爭土地為市地重劃時，已將山坡地 之原生表土為相當程度之破壞與變更，系爭土地亦因此劃定 為都市計畫內之住宅區，上訴人於已完成市地重劃之系爭土 地上為單純之建築行為，依內政部86年12月18日台內營字第 8689280號「循市地重劃開發之山坡地，業已完成主要計畫 及細部計畫，建築用地已開發完成，再於都市計畫使用分區 可供建築之住宅區興建建物時，其建築已非依山坡地『申請 開發建築用地許可』的程序辦理，而得逕行申請雜項執照」 之意旨，可知上訴人於系爭土地上申請建築，已無須依山坡 地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜 項執照，上訴人既未破壞原生表土，則無繳交回饋金之義務 。另回饋金繳交辦法或水土保持法均係規範破壞原生表土行 為時繳交，而系爭土地位於木柵二期重劃區，業經被上訴人 辦理重劃，變更原有地形地貌，已非一般山坡、生地。上訴 人既無破壞原生地表行為，無再徵收回饋金必要。㈢縱認水 土保持法施行細則第8條刪除後，可直接援引水土保持法第1 2條，然本案與該條規定無關，亦無繳納回饋金之餘地；蓋 臺北市山坡地開發建築要點第7條規定，不足2公頃且符合該 要點第3條規定者免申請開發許可，本件上訴人申請使用之 面積僅3,961.95㎡，不足2公頃，自免申請開發許可；且上 訴人係在原地形地貌已完全變更，建築用地已開發完成之情 況下為建築，並未先申請開發許可，故上訴人擬具水土保持 計畫係為申請雜項執照及建造執照，與申請開發建築用地許 可無涉。是以，本案無需繳交回饋金。㈣退步言之，縱認本 件有繳交回饋金之義務，雖本案基地範圍共3,961.95㎡，惟 基地範圍內原有被上訴人鋪設之人行步道等公共設施，亦有 未列入水土保持計畫者（例：與建築共構之擋土牆），被上 訴人以全部基地面積作為計算回饋金依據，亦有違誤，依第 1次變更設計第6頁開挖整地章節第5.1.5，計入水土保持計 畫之挖方面積共37.8㎡，填方面積共367.8㎡，合計建物周 邊開挖整地面積為405.6㎡，回饋金應為2,190,240元（405. 6㎡×45,000元/㎡×12％＝2,190,240元）。㈤被上訴人提 呈之原法院另案97年度訴字第1504號判決（原判決第10頁⒍ 誤載為94年度訴字第3442號判決），雖請農委會表示意見並 為上訴人之訴駁回之判決，然該案驟以水土保持計畫書計畫 目的載有依水土保持法暨相關法規字樣即認該案件係依水土 保持法第12條第1項提出水土保持計畫，不符本案發回更審 意旨，且該判決內引用農委會97年12月17日農授水保字第09
71852227號函釋，該函釋與本案情形有別，並無適用餘地。 則被上訴人課予上訴人山坡地利用回饋金，實與法律規定不 符，原處分及訴願決定認事用法均有違誤等語，求為「撤銷 訴願決定及原處分」之判決。
三、被上訴人則以：㈠「山坡地開發利用者繳交回饋金」僅係森 林法第48條之1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦 即山坡地若有被開發利用，開發利用者即須繳交回饋金，作 為造林基金來源之一，與開發利用山坡地是否破壞森林、原 生表土等行為無關。㈡上訴人申請開發建築用地，依水土保 持法第12條第1項第4款規定，須擬具水土保持計畫而非免予 擬具，且本案係依水土保持法第12條所擬具之水土保持計畫 送審之案件。上訴人依山坡地建築管理辦法第4條申請建築 執照及雜項執照時，亦須檢附水土保持計畫核定證明文件或 免擬具水土保持計畫之證明文件供審查，而上揭計畫即係依 水土保持法第12條規定應先擬具水土保持計畫送核，在未經 被上訴人所屬產業發展局（前身為建設局）核定前，被上訴 人所屬都市發展局（前身為工務局）不得逕行核發開發或利 用之許可，並非該辦法另有制定擬具水土保持計畫之法律依 據。水土保持主管機關判定山坡地開發利用者是否具有免擬 具水土保持計畫之條件，仍須有審查、判定之標準作業流程 。本件上訴人未申請免擬具水土保持計畫，而係依水土保持 法第12條規定提出申請；況且上訴人亦不符水土保持計畫審 核監督辦法第4條免擬具水土保持計畫之要件，故須繳交回 饋金。㈢回饋金繳交辦法係依森林法第48條之1規定制定發 布，該辦法第3條亦規定山坡地開發利用係指水土保持法施 行細則第8條第1項（現移為水土保持法第12條第1項）各款 規定之行為，上訴人就系爭土地申請建築執照，即屬「開發 建築用地」，亦必然須開挖整地並破壞原地形地貌，因此須 提出「水土保持計畫」送請主管機關核定，故屬水土保持法 第12條第1項第4款之行為，且依同條第2項規定，水土保持 計畫需先經主管機關核定，各目的事業主管機關才能核發開 發或利用許可。上訴人所提「水土保持計畫」先經被上訴人 所屬產業發展局第4科於93年12月21日核定後，建築主管機 關即被上訴人所屬都市發展局建築管理處始能核發建造執照 ，故被上訴人所屬產業發展局第3科要求上訴人繳納回饋金 即屬有據。㈣依上訴人提出之水土保持計畫書所附圖5-3整 地平面配置圖、圖5-4開挖整地縱、橫斷面剖面圖㈠～㈣可 知本件核准開挖土地仍係坡地，為建築物挖掘基礎（或地下 室）、建築物基礎（地下室）時尚需整地後再開挖，且其餘 周邊土地均需開挖整地；依上訴人提出之水土保持計畫，除
建築物基礎範圍外，尚有「擋土設施」、「滯洪沉砂池」等 獨立開挖整地行為，並無農委會94年3月14日農授水保字第 0941803754號函釋（下稱農委會94年函釋）之適用。㈤依回 饋金繳交辦法第5條規定，回饋金之計算應以水土保持主管 機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與 其當期公告土地現值乘積6~20％計算，依農委會96年5月17 日農林務字第0961653927號函釋，計算面積係指該計畫格式 ㈡計畫範圍面積，本案計畫範圍即土地使用計畫表所示「基 地使用面積」3,961.95㎡等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠回饋金繳交 辦法係農委會基於森林法第48條之1第2項規定之授權所訂定 之法規命令，其授權目的、範圍及內容，符合授權明確性， ，亦無違反法律保留原則及公課法定主義，被上訴人自得予 以適用。又被上訴人係森林法第2條規定之主管機關，其依 回饋金繳交辦法第5條第3項規定之授權，訂定山坡地開發利 用繳交回饋金之乘積比率，對於回饋金類別及計算回饋金之 乘積比率分別規定，自屬有據，亦符合法律規定意旨，未有 裁量怠惰。且回饋金繳交辦法第5條第3項縱未規定類別與乘 積比率由主管機關公告，主管機關於執行該辦法徵繳回饋金 ，仍須自訂裁量基準，故上開條項不生再委任問題。㈡依農 委會93年8月31日農授水保字第0931842787號函所附「水土 保持法施行細則部分條文修正總說明」之內容可知，水土保 持法施行細則第8條雖經刪除，惟該條規定之各款行為類型 ，業已移至母法即水土保持法第12條第1項，並無「山坡地 開發」各款行為實質刪除問題。故回饋金繳交辦法第3條所 指水土保持法施行細則第8條之行為係指修正水土保持法第 12條第1項規定之情形，是以回饋金繳交辦法第3條規定之效 力及適用，尚不因水土保持法施行細則第8條第1項規定併入 母法，而生法令適用之疑義，上訴人主張被上訴人依回饋金 繳交辦法課予上訴人繳交回饋金於法無據，尚難憑採。蓋該 條並未將開發申請建造執照或重新改建之利用行為排除於課 徵對象之外，所謂山坡地之開發利用，應同時包括對「尚未 」與「業經」開發利用之山坡地加以開發利用者在內。上訴 人主張系爭土地業經市地重劃，無庸依回饋金繳交辦法繳納 回饋金，亦非可採。㈢依回饋金繳交辦法第2條、第3條規定 ，回饋金繳交與否，視是否為「山坡地範圍內之開發利用申 請案件」暨案件「須否擬具水土保持計畫（或簡易水土保持 申報書）」而定，並非僅限山坡地原生地之開發、破壞原地 貌山林者，上訴人擬具水土保持計畫，其內容載明係依農委 會92年8月所修正頒布「水土保持技術規範」及93年8月「水
土保持計畫審核監督辦法」編製，則上訴人係申請建築開發 利用系爭土地，並不符免擬具水土保持計畫之要件；且山坡 地開發利用者申請免擬具水土保持計畫之證明文件，仍須經 水土保持主管機關之審核、判定，並核給免擬具之證明文件 ，始可謂該案件係屬「免擬具水土保持計畫之案件」。本件 上訴人係依水土保持法第12條第1項第4款規定，擬具水土保 持計畫向被上訴人所屬產業發展局（前身為建設局）申請核 定，非屬免擬具水土保持計畫之案件，上訴人亦未申請免擬 具水土保持計畫，則依回饋金繳交辦法第4條規定，上訴人 為本案水土保持計畫之水土保持義務人，被上訴人核定繳交 回饋金，洵屬有據。㈣依農委會94年函釋及97年12月17日農 授水保字第0971852227號函釋意旨，免依水土保持法第12條 擬具水土保持計畫，應同時符合以下條件：⑴山坡地或森林 區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建 築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖 所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之 建築行為。⑵除前項之建築行為外，不另涉及其他開挖整地 行為者。本件由上訴人提出之水土保持計畫書所附圖5-3整 地平面配置圖、圖5-4開挖整地縱、橫斷面剖面圖㈠～㈣可 知本件核准開挖土地仍係坡地，為建築物挖掘基礎（或地下 室）、建築物基礎（地下室）時尚需整地後再開挖，且其餘 周邊土地均需開挖整地；另除建築物基礎範圍外，尚有「擋 土牆設施」、「滯洪沉砂池」等涉及建築以外之獨立開挖整 地行為，與農委會94年函釋情形有間。㈤依上訴人提出之水 土保持計畫書所載：「系爭土地基地現有地形最高點為GL43 .31m，最低點為GL31.19m，最大地表高差12.12m，地表大致 由東北向西南傾斜（參水土保持計畫書第9頁），上訴人申 請開發面積為3,961.95㎡，開發後建築為3棟地上5層、地下 1層之新建大樓（建築面積1,081.61㎡，參水土保持計畫書 第22頁）。又為達開發經濟之原則，整地工程儘量配合地形 地貌，依現有地勢地形築成各建築基地，並施以施作植生綠 化以減少風化及逕流沖蝕，而達坡面保護之效果（參水土保 持計畫書第22頁）」等內容，可知除建築面積1,081.61㎡外 ，建築物四周尚有水土保持挖方面積37.8㎡、填方面積367. 8㎡（參水土保持計畫書第24、25頁）及其他植生綠化之面 積，全部均屬「開挖整地」之面積，已就系爭申請使用土地 ，全區開挖利用（參水土保持計畫書內之水土保持設施配置 圖、土地使用計畫圖、水土保持設施配置圖示），非僅止於 建築物基礎之開挖行為，亦即實際開挖整地面積為3,961.95 ㎡，而非土地使用計畫表所列之建築面積1,081.61㎡外（水
土保持計畫書土地使用計畫表所列「建築面積」，依建築技 術規則建築設計施工編第1條第3款係指建築物外牆中心線或 其代替柱中心線以內之最大水平投影面積之謂，並非實際開 發面積）。從而，被上訴人以本件開挖整地面積為3,961.95 ㎡，土地公告現值為45,000元/㎡，依回饋金繳交辦法第3條 、第5條、第6條規定及回饋金之乘積比例核算本件回饋金為 21,394,530元，並無不合。上訴人主張依農委會94年3月14 日農授水保字第0941803754號函釋，認建物周邊開挖整地面 積僅為405.6㎡，回饋金應為2,910,240元云云，並非可採等 詞，資為論據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴 人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠水土保持法施行細則第8條之所以刪除係 因水土保持計畫送核之種類與母法第12條第1項規定相同， 而非開發利用行為相同；而回饋金繳交辦法於96年3月1日修 正時，始增列山坡地開發利用行為係指水土保持法第12條第 1項及第4項所定之行為，顯見立法者有重新定義何謂山坡地 開發利用行為，在96年3月1日修法前，何謂山坡地開發利用 行為既屬定義不明、有疑義，則不應以該條文課予人民義務 ，原判決忽略此情形，有判決不備理由及違反法律保留原則 之違法。㈡水土保持法第12條第1項第4款規定所指「於山坡 地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山 坡地或森林區內為建築地上物或其他經濟目的而從事破壞原 生表土之行為，始足當之，農委會94年4月27日農授水保字 第0941808191號、94年5月22日農授水保字第0941808505號 函釋、水土保持技術規範第88條第1項、本院發回更審意旨 及本院另案97年度判字第578號判決意旨，均採此見解。原 判決就上訴人所為「回饋金之繳納義務應限於破壞山坡地原 生地表行為」之主張未予說明，有判決不備理由之違法；且 未依本院發回時揭示之法律見解為判決基礎，亦違反行政訴 訟法第260條第3項之規定。㈢原判決於判決理由第43頁表示 上訴人向被上訴人所屬都市發展局、產業發展局遞件，然系 爭土地位於木柵二期重劃區，業經被上訴人辦理重劃，變更 原有地形、地貌，上訴人為申請建築執照併雜項執照僅提送 1次水土保持計畫向被上訴人所屬工務局為申請而已，原判 決忽而表示該計畫向被上訴人所屬都市發展局提送，忽而表 示向產業發展局提送，自屬判決理由矛盾。㈣上訴人主張依 內政部86年12月18日台內營字第8689280號函釋、臺北市山 坡度開發建築要點第7條至第9條等規定，本件不必申請開發 許可即可申請雜項執照，既無需申請開發許可即無庸繳交回 饋金，然原判決並未說明上訴人上開主張何以不足採，逕認
提水土保持計畫就是屬於申請核發山坡地開發許可，有森林 法第48條之1適用不當，亦有判決不備理由之違法。㈤原判 決漠視水土保持計畫書內已明載部分設施不在水土保持計畫 範圍內，則既不需要水土保持計畫又焉需繳交回饋金，原判 決遽以全部基地面積3,961.95㎡作為計算回饋金之面積依據 ，亦有認定事實未依證據之違法。㈥原判決未予查明上訴人 係依據何法規提出水土保持計畫即認上訴人係依水土保持法 提出，而認應繳納回饋金，適用法規實有錯誤等語。六、本院查：
㈠按「為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，制定本法 。」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會； 在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、 「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林 基金；其基金來源如下：…山坡地開發利用者繳交之回饋 金。（第2項）前項…第2款回饋金應於核發山坡地開發利用 許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期 限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂， 報請行政院核定之。」，森林法第1條、第2條、第48條之1 分別定有明文。是以農委會依森林法第48條之1第2項後段之 授權，以89年11月30日（89）農林字第890156162號令訂定 發布回饋金繳交辦法。該回饋金繳交辦法第3條規定：「本 辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條 第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或 使用行為。」；第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳 交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。…」；第5條 規定：「（第1項）本回饋金之計算方式，應依其開發利用 程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公 告土地現值乘積6％至12％計算。（第2項）無公告土地現值 時，以毗鄰之公告土地現值計算。（第3項）第1項類別及計 算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」；第6條規定 ：「水土保持計畫經主管機關核定後，應核算本回饋金數額 ，並應通知繳交義務人於1個月內至指定地點，繳交回饋金 。」；第7條規定：「主管機關收取本回饋金後，應即繳入 中央主管機關所設置之造林基金專戶儲存應用。」。次按「 開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，詳左列：…開 發建築者，百分比12％…」，亦為行為時回饋金乘積比率第 2項所規定（回饋金乘積比率於98年12月24日修正，第2條第 7款開發建築者修改為：原有合法房屋改建重建者、農舍者 、學校事業及社會福利相關暨其附屬設施者為6％，公用事 業設施者為8％，獨立或雙併住宅者為10％，連棟或集合住
宅者為11％，其他非以上類別之開發建築者為12％。）。再 ，水土保持法第3條第3款規定：「山坡地：係指國有林事 業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關 參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列 情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地 ：㈠標高在100公尺以上者。㈡標高未滿100公尺，而其平均 坡度在5％以上者。」、第8條規定：「（第1項）下列地區 之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術 規範實施水土保持之處理與維護：…於山坡地或森林區內 開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或 軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第 2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」 、第12條第1項第4款規定：「（第1項）水土保持義務人於 山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫， 送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應 檢附環境影響評估審查結果一併送核：…開發建築用地、 設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積 土石、處理廢棄物或其他開挖整地。…」關於末一規定，係 92年12月17日修正公布，而修正發布前之水土保持法施行細 則第8條第1項第5款規定：「依本法第12條至第14條規定應 先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為，其種類如下 ：…於山坡地或森林區內開發建築用地、設置公園、墳墓 、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄 物或其他開挖整地。」。經查，原判決關於回饋金繳交辦法 第3條所依據之水土保持法施行細則第8條已於93年8月31日 刪除，則何謂山坡地之開發利用行為，是否當然適用於水土 保持法第12條規定等情業已論明，並無判決不備理由及違反 法律保留原則之情形。
㈡次查，系爭土地位於公告之山坡地，上訴人依水土保持法第 12條之規定擬具水土保持計畫，申准於系爭土地內新建住宅 ，開挖面積3,691.95㎡，經被上訴人以93年12月21日府建四 字第09315388800號函核定其水土保持計畫，並於94年2月24 日核發94建字第0088號建造執照，再依回饋金繳交辦法及回 饋金乘積比率，以原處分核定上訴人應繳交山坡地開發利用 回饋金21,349,530元之事實，乃原審經調查證據後依法認定 之事實，核其認事用法並無違誤。
㈢上訴意旨雖主張原判決有違背法令之情事。惟： ⑴水土保持法第6條前段規定：「水土保持之處理與維護在中 央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持 技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關
專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及 監造。…」，該施行細則第4條第1項第3款第6目亦規定：「 本法第6條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定 規模以上者，其規模如下：…於山坡地或森林區內從事下 列開發、經營或使用行為：…⑥開發建築用地，其建築基地 面積在500平方公尺以上。…」。依原處分卷附之水土保持 計畫委託審查紀錄、被上訴人所屬建設局第4科93年12月21 日府建四字第09315388800號函說明欄及其與被上訴人所屬 之工務局建築管理處、建設局第3科間之往來函文等資料顯 示，上訴人於93年7月28日檢具水土保持計畫書申請系爭土 地之開發許可建築，開挖面積3,691.95㎡，因建築基地面積 在500㎡以上，被上訴人所屬建設局第4科（現改稱產業發展 局，係水土保持計畫審查之主管單位）乃依上開規定於93年 10月28日委託臺北市水利技師公會就目的事業開發計畫所需 之水土保持處理與維護為審核，經該公會審核後建議准予通 過，被上訴人所屬建設局第4科乃以93年12月21日府建四字 第09315388800號函核定上訴人所提之水土保持計畫，並復 知被上訴人所屬之工務局建築管理處（現改稱都市發展局， 係負責建造執照核發等業務之主管單位），就是否符合「山 坡地建築管理辦法」、「建築技術規則設計施工篇第13章（ 山坡建築專章）」及「臺北市山坡地建築開發要點」等建築 法規為審查是否准予核發建造執照。嗣經被上訴人所屬之工 務局建築管理處審查後，於94年2月24日核發94建字第0088 號建造執照，該處再以94年5月4日以北市工建照字第094631 82400號函通知被上訴人所屬建設局第3科（負責回饋金繳交 業務），該科再核定回饋金之金額並以原處分通知上訴人。 甚且上訴人分別於94年8月及95年7月間為第1次及第2次之水 土保持計畫變更亦同，均由被上訴人所屬建設局第4科依規 定委託臺北市水利技師公會為審查。足見，上訴人係申請開 發許可後再取得建造執照，原判決據以認定其所提之水土保 持計畫係根據該法第12條規定而為，尚非無據。上訴人空言 主張係依山坡地開發建築要點第8點第1項之規定，且本件依 內政部86年12月18日台內營字第8689280號函釋、臺北市山 坡地開發建築要點第7條至第9條等規定，不必申請開發許可 ，核無足取。又縱使原判決對被上訴人上開審查程序之說明 較為簡略，致上訴人滋生原判決認定上訴人之水土保持計畫 忽向工務局提送、忽向建設局提送之誤會，亦與判決理由矛 盾有間，上訴人主張原判決於此部分之理由有矛盾之違法， 亦非可採。
⑵本院前發回判決係以：上訴人究係依據何規定提出水土保持
計畫？所為之開發行為是否符合農委會94年函釋所謂「…於 山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照 ），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或 地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合 體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者…。 」之函釋意旨，未經原法院查明致事實不明，而發回原法院 再予查明，而原審經依調查證據及言詞辯論後為事實認定而 判決，尚難謂有未依本院發回時揭示之法律見解為判決基礎 而違反行政訴訟法第260條第3項規定之情事。 ⑶系爭土地固在被上訴人辦理「臺北市木柵二期重劃」範圍內 ，然辦理市地重劃係依據平均地權條例及市地重劃實施辦法 等法令規定，其所辦理之「開發」內容，悉依各該相關法令 而定；至山坡地開發利用者應繳交之回饋金，係依森林法第 48條之1及其授權之回饋金繳交辦法之規定，二者規範目的 及適用之法令均不相同。且回饋金繳交辦法之適用，與是否 破壞森林、原生表土無關，應以其開發是否應依水土保持法 第12條規定擬具水土保持計畫經主管機關許可開發為判斷依 據。上訴人乃執此主張系爭山坡地業經開發完畢，無庸繳交 回饋金，亦非有理。至農委會94年4月27日農授水保字第094 1808191號、94年5月22日農授水保字第0941808505號函釋、 水土保持技術規範第88條第1項、本院發回更審意旨及本院 另案97年度判字第578號判決意旨，係認如開挖整地行為與 建築物合體連結時而未涉及其他非與建築物合體之開挖整地 行為者，即無庸依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫 。而本件依上訴人提出之水土保持計畫書所附圖5-3整地平 面配置圖、圖5-4開挖整地縱、橫斷面剖面圖㈠～㈣可知本 件核准開挖土地仍係坡地，為建築物挖掘基礎（或地下室） 、建築物基礎（地下室）時尚需整地後再開挖，且其餘周邊 土地均需開挖整地；依上訴人提出之水土保持計畫，除建築 物基礎範圍外，尚有「擋土設施」、「滯洪沉砂池」等獨立 開挖整地行為，乃原判決依本件卷內全部證據資料所認定之 事實，核與上訴人所舉上開個案具體事實不同，自無從為有 利上訴人之論據。
⑷另上訴人係本件之水土保持義務人，就系爭土地為開發利用 ，應為回饋金之繳交義務人，被上訴人以最高乘積比率計算 應核課之回饋金並無違誤、系爭土地開發雖非全部面積3,96 1.95㎡均作為開發建築之用，為何仍應全體適用開發建築類 別核計回饋金等情，業據原判決明確論述其事實認定之依據 及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證 取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適
用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不 適用法規或適用不當及判決理由不備等違背法令之情形；又 證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於 該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上 訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂 為原判決有違背法令之情形。
㈣綜上所述，原判決經調查證據辯論後，將訴願決定及原處分 予以維持，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至回饋金乘積比 率雖於98年12月24日修正，然其係於被上訴人為原處分後始 修正，故無從適用回饋金繳交辦法第9條規定，依修正後之 乘積比率計算回饋金，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 金 本
法官 廖 宏 明
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日 書記官 賀 瑞 鸞
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