最高法院民事裁定 九十九年度台聲字第一三三三號
聲 請 人 劉芳境
訴訟代理人 柏有為律師
張峪嘉律師
上列聲請人因與相對人劉錦隆間請求所有權移轉登記等事件，對
於中華民國九十九年六月十日本院裁定（九十九年度台上字第一
○五三號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人主張本院九十九年度台上字第一○五三號確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四款規定之情事，對之聲請再審，係以：本件訴訟標的對聲請人與劉溫記祭祀公業必須合一確定，原確定裁定未併列劉溫記祭祀公業為當事人，自有未洽。且原確定裁定之參與裁判法官係原發回續查之法官，而未迴避，亦有不當。原確定裁定違背本院五十二年台上字第三五○四號判例意旨，亦有消極不適用法規之情事云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第一五一五號判例參照）。再者，提起第三審上訴，非以原判決違背法令為理由，不得為之。如係依民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為上訴理由時，按同法第四百六十七條、第四百七十條第二項規定，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如係依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。為民事訴訟法第四百六十九條之一第二項所明定。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件聲請人對於原第二審判決提起上訴，其上訴理由狀雖指稱該判決有適用法規不當及理由不備之違背法令云云。惟就其所指該判
決適用法規不當部分，並未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；就所指該判決理由不備部分，亦未表明有合於民事訴訟法第四百六十九條第六款規定情形之具體事實及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，僅係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。則原確定裁定以其上訴為不合法，裁定予以駁回，於法並無不合，自無聲請人所指適用法規顯有錯誤情事。聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定就原確定裁定聲請再審，難認有理由。末查，原確定裁定既認上訴為不合法，即無併列劉溫記祭祀公業為當事人之必要，且查民事訴訟法第三十二條第七款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，僅指下級審法院而言。本件原確定裁定之參與裁判法官係原發回更審之法官，而未迴避，並無違民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之情事。據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 魏 大 喨
法官 沈 方 維
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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