最高法院民事判決 九十九年度台上字第二四○九號
上 訴 人 嵩讚企業股份有限公司
法定代理人 林張素容
訴訟代理人 蔡 調 彰律師
被 上訴 人 微風數位科技股份有限公司
法定代理人 廖 鎮 漢
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十九年
三月二日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字
第八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新台幣三百零五萬一千六百四十八元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國九十年四月二十五日、同年十月五日先後簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下稱系爭經銷合約），由伊提供鮮體錠、活力餐包（下稱系爭產品）予上訴人銷售。伊於九十年十二月二十四日交付鮮體錠（未稅單價新台幣「下同」五七二．二二二元）一、八二四盒，同年月二十八日至九十一年一月四日交付鮮體錠四、一七六盒，另於九十一年一月二十四日交付草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包（未稅單價九○．四七六二元）各一、二○○盒，貨款共三百八十三萬三千元（含百分之五營業稅），依系爭經銷合約上訴人本應於九十一年四月三十日、同年五月三十一日給付，惟其卻遲至同年十月始簽發發票日同年月三十一日，面額十一萬四千零五元、三百九十四萬七千元（含已判決上訴人應給付確定之玉米濃湯活力餐包二十二萬八千零五元）之支票二紙（下稱系爭支票）予伊，用以清償前開貨款，且系爭支票屆期提示均遭退票等情，扣除伊於原審撤回草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包之貨款二十一萬七千一百四十二元（未稅）後，爰依系爭經銷合約及買賣之法律關係，先位聲明求為命上訴人給付三百六十一萬五千八百五十八元，及自九十一年九月一日起加計法定遲延利息之判決；依票據之法律關係，備位聲明求為命上訴人給付三百六十一萬五千八百五十八元，及自九十一年十月三十一日起按年息百分之六加計利息之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人則以：被上訴人未與訴外人劉伯恩合作銷售系爭產品，且所提供之系爭產品包裝盒未記載分裝製造商金佳鋒食品股份有限公司（下稱金佳鋒公司）或未標示製造商名稱、地址，而保險標
示則與被上訴人提出之產品責任保險單不符，並於媒體對該等產品為負面報導時未積極反應，另鮮體錠非由訴外人東阪國際有限公司（下稱東阪公司）進口，有違系爭經銷合約義務及應維護產品形象信譽與提供標示正確之附隨義務。又系爭產品之外盒標示誇大不實，經衛生主管機關認定違反食品衛生管理法而不得販售，伊屢次發函通知被上訴人收回改正，未獲置理，且該等產品已逾有效期限，乃不得不銷毀鮮體錠九、六四七盒、玉米濃湯活力餐包二、九七五盒、蘑菇焗湯活力餐包二、四九三盒、草莓果子活力餐包二、六一七盒。伊已向被上訴人為解除契約之意思表示，且得請求賠償因銷毀所生損害七百八十四萬四千二百四十三元，爰為同時履行之抗辯，並與被上訴人之貨款債權抵銷等語，資為抗辯。
原審以：兩造訂有系爭經銷合約，由被上訴人提供系爭產品予上訴人銷售。被上訴人於九十年十二月二十四日交付鮮體錠（未稅單價五七二．二二二元）一、八二四盒，同年月二十八日至九十一年一月四日交付鮮體錠四、一七六盒，另於九十一年一月二十四日交付草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包（未稅單價九○．四七六二元）各一、二○○盒，貨款共三百八十三萬三千元（含百分之五營業稅），依系爭經銷合約上訴人本應於九十一年四月三十日、同年五月三十一日給付，惟其遲至同年十月始簽發系爭支票予被上訴人，以為清償，該等支票屆期提示均遭退票，經被上訴人函催，上訴人亦未置理之事實，為兩造所不爭，且有經銷合約書、銷貨單、出貨單、支票、退票理由單、存證信函等件可稽。雖上訴人以前揭情詞置辯，但查被上訴人提供之鮮體錠，係東阪公司進口原料所生產，業據其提出商品供應契約書、原料明細表、進口報單、規格書為證，並經證人即東阪公司總經理陳進益證稱屬實，自難謂該鮮體錠與系爭經銷合約第一條關於產品係由東阪公司進口之約定不符。依食品衛生管理法第十七條第一項第四款規定，由國外輸入食品原料，並在國內進行改裝、分裝或其他加工程序後始為銷售之包裝食品，包裝上僅須標示國內負責廠商之名稱、電話號碼及地址，無庸一併標示就該原料進行改裝、分裝或其他加工程序之廠商名稱、電話號碼及地址，且未限制所標示之廠商或負責廠商須為製造商，不得為委託製造商。又同法第二十條規定，係有關實際從事食品製造、加工、調配、包裝、運送、貯存等作業之業者設廠規範，並未禁止輸入食品原料之廠商委託該食品業者進行加工、分裝等作業，以生產包裝食品。是被上訴人於鮮體錠包裝盒標示「委託製造商：東阪國際有限公司」，未標示分裝製造商金佳峰公司，於活力餐包包裝盒標示被上訴人委託製造，未標示製造商東阪公司，以及東阪公司委託金佳峰公司生產鮮體錠，尚不違反上開法條規定。系爭經銷合約並未約定
被上訴人應投保系爭產品責任險，且依食品衛生管理法第二十一條規定，應投保該等產品責任險者為東阪公司，並非被上訴人，而保險單所載之纖體錠與鮮體錠為同一產品，則有行政院衛生署函可憑，故系爭產品包裝盒之保險標示，其產品名稱為纖體錠、被保險人為東阪公司，與事實相符，要難謂被上訴人未履行投保義務。訴外人劉伯恩開設長春醫院，於九十年一月三十日代表該醫院與被上訴人簽訂活動協議書，劉伯恩、長春醫院另於九十一年十二月二十五日與被上訴人簽訂補充備忘錄，同意被上訴人使用其名稱銷售系爭產品，被上訴人則按銷售所得之一定比例支付費用予劉伯恩、長春醫院，劉伯恩並應被上訴人之要求，於九十年六月十二日配合參與銷售活動，有活動協議書、補充備忘錄可稽。且劉伯恩於原審九十七年度重上更㈡字第一九號兩造間請求損害賠償事件中，主張其與被上訴人間有上開協議書之合作關係，參以劉伯恩發函要求被上訴人改善產品之廣告宣傳方式，並非否認與被上訴人間有合作銷售產品之事實，上訴人抗辯被上訴人未與劉伯恩合作銷售系爭產品，為不可採。至上訴人所提剪報，則與系爭產品無關。又依醫療訊息網頁及陳進益之證詞，系爭產品包裝盒標示劉伯恩獨家配方、長春醫院院長劉伯恩醫師之學經歷等商品說明，亦屬真實，是被上訴人交付予上訴人之系爭產品，符合系爭經銷合約第一條由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與被上訴人合作銷售之約定。被上訴人對於媒體之負面報導，尚難依系爭經銷合約第七條第一款、第四款（鮮體錠部分）、第七條第一款、第五款（活力餐包部分）、第八條第六款之約定，認其有主動澄清之責。且非創始或調製雞尾酒減肥療法之被上訴人，不可能擔保社會上無負面之評價，或負責澄清該負面評價。況上訴人所謂之負面報導，與系爭產品無涉，被上訴人亦無必要主動公開澄清，故上訴人抗辯被上訴人未履行維護產品形象信譽之附隨義務，委無足採。況上訴人於損害賠償事件中為與前開相同之抗辯，亦經該事件確定判決認為不可採。而上訴人既未敘明上開確定判決所為之判斷有何違背法令情事，復未提出足以推翻該判斷之新訴訟資料，則基於訴訟經濟及誠信原則，其於本件訴訟自不得為相反之主張。次查被上訴人交付上訴人之玉米濃湯活力餐包外盒標示，並未違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，且被上訴人亦未因該產品而被科處罰鍰及遭限期回收改正。至行政院衛生署（下稱衛生署）九十八年三月三十日衛署食字第○九八○○○八三四七號函，則係針對上訴人之假設性問題回覆，是被上訴人交付之玉米濃湯活力餐包，並無不完全給付之情事。被上訴人於九十年十二月十八日台北市松山區衛生所約談前，已將鮮體錠外盒標示修改為「可以幫助調整體質，促進新陳代謝，同時達到養顏美容、健康維持的目的，讓您享受自信生活」「市立
忠孝醫院合約醫師」、「市立婦幼醫院合約醫師」，有該衛生所九十年十二月十八日食品衛生調查紀錄及所附鮮體錠修正前、後外盒與台北市政府衛生局（北市衛生局）九十一年七月三日食品衛生調查紀錄可證。而九十七年九月十八日衛署食字第○九七○○四二一三九號函，既回覆此修改後外盒標示尚無違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，則被上訴人於九十年十二月二十四日以後交付該修改後外盒標示之鮮體錠予上訴人，自難認係不完全給付，上訴人抗辯其得解除此部分契約或行使同時履行抗辯權或為抵銷，要無可採。被上訴人交付之蘑菇焗湯活力餐包二、四九三盒、草莓果子活力餐包二、六一七盒，及於九十年十二月二十四日前交付之鮮體錠三、六四七盒，雖經衛生署認定外盒標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，且北市衛生局於九十一年七月十日命被上訴人將蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包回收改正，而有不完全給付之情事，但活力餐包及鮮體錠各屬不同之產品種類，且鮮體錠之給付亦為可分，自不能以上開不完全給付，一併將九十年十二月二十四日以後交付之鮮體錠經銷或買賣契約予以解除，或拒絕給付該鮮體錠貨款。惟被上訴人交付之蘑菇焗湯活力餐包二、四九三盒、草莓果子活力餐包二、六一七盒，因外盒標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定所生之損害，除損害賠償事件已判決確定被上訴人應給付上訴人十六萬四千四百八十五元本息外，上訴人尚得請求被上訴人賠償三十九萬九千七百二十五元本息，上訴人爰與被上訴人得請求之貨款為抵銷，應屬可採。上訴人此部分之抵銷抗辯，既為有理由，自不得再就該部分解除契約或行使同時履行抗辯權。至被上訴人於九十年十二月二十四日前交付之鮮體錠，因外盒標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定所生之損害，則於損害賠償事件判決上訴人敗訴確定，即不得於本件據為抵銷之抗辯。綜上，被上訴人於九十年十二月二十四日以後交付之鮮體錠六千盒及於九十一年一月二十四日交付草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包各一、二○○盒，貨款共三百八十三萬三千元，扣除被上訴人在原審撤回請求草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包貨款二十一萬七千一百四十二元，以及上訴人前開得為抵銷之數額五十六萬四千二百一十元後，為三百零五萬一千六百四十八元。從而被上訴人本於系爭經銷合約，先位請求上訴人給付三百零五萬一千六百四十八元及自九十一年九月一日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無據，不應准許。備位之訴關於上開准許部分，既因先位之訴為有理由，自無裁判之必要。至其餘備位之訴，則因上訴人主張抵銷，而為無理由等語，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人此部分
先、備位之訴，維持第一審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其此部分上訴。
關於廢棄發回部分（即被上訴人請求上訴人給付三百零五萬一千六百四十八元本息部分）：
惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，為民法第二百二十七條第一項所明定。又債務人於標的物給付遲延中，而發生給付不能，固應依給付不能之規定，定債務人之責任，但已發生之遲延責任並不因而消滅。查被上訴人於九十年十二月二十四日前交付之鮮體錠三、六四七盒，因外盒標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，而有不完全給付之情事，既為原審認定之事實，則上訴人於原審抗辯：被上訴人拒不將此不完全給付之鮮體錠回收改正，依民法第二百三十一條第一項規定，應賠償因遲延並拒絕回收改正所生之損害三百五十七萬七千五百三十三元，並得與其貨款債權為抵銷等語，即與被上訴人得否請求上訴人給付貨款三百零五萬一千六百四十八元攸關。而上訴人於損害賠償事件，係請求被上訴人賠償上開鮮體錠給付不能所生之損害，並非給付遲延所生之損害，則該事件確定判決對於上訴人前開抗辯，尚難認有既判力。乃原審就上訴人此項抗辯，未於判決理由項下說明其取捨意見，即為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即被上訴人請求上訴人給付五十六萬四千二百一十元本息，但經上訴人抵銷部分）：
原審以前揭理由，將第一審就此部分所為被上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其先、備位之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘該部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 黃 義 豐
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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