最高法院民事判決 九十九年度台上字第二三七五號
上 訴 人 董德英即佐邦企業行
訴訟代理人 劉豐州律師
曾瓊瑤律師
被 上訴 人 亦慶營造有限公司
法定代理人 賴泰文
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九
年七月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度
建上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人承建台南市政府之台南市和順寮農場區段徵收公共工程，將其中植栽工程部分（下稱系爭工程），於民國九十年十一月五日與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價為新台幣（下同）三千四百萬元（未含稅），伊已於九十二年底施作完畢，並於九十三年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成三方協議，由興生公司為伊接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴人直接將款項給付該公司。詎系爭工程完工後，被上訴人僅支付伊一千五百二十一萬八千一百十三元（未稅），扣除給付興生公司之四百五十萬元，尚有工程款一千四百二十八萬一千八百八十七元，加計百分之五營業稅七十一萬四千零九十四元，合計一千四百九十九萬五千九百八十一元未給付等情，爰依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人敗訴，上訴第二審後，於原審請求金額減縮為一千四百五十七萬五千九百八十一元及法定遲延利息）。
被上訴人則以：上訴人施作不完全，對枯死樹木未補植，顯已無力繼續施作，伊依上訴人所立之「工程承攬放棄書」辦理結算，已付清工程款，另覓包商施工，直接與興生公司簽立承攬合約，非為上訴人代雇工，且依合約第五條第五點約定，上訴人須經驗收合格，方可請款，上訴人既因施作不良，樹木枯死而未補植，致無法驗收，自不得主張給付工程款。況上訴人因無力繼續施作，依「工程承攬放棄書」與合約第十五條約定，不經催告即解除（終止）系爭合約，上訴人於九十三年一、二月間已撤離工地，對於後續工程全未參與。兩造就系爭合約於九十三年二月間已終止，乃上訴人自九十三年二月起，未對伊為工程款之請求，迄九十六年一月二十一日聲請支付命令時止，已逾二年時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：
本件上訴人主張系爭工程已完工，被上訴人尚有一千四百五十七萬五千九百八十一元（含稅）工程款未付之事實，為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。經查兩造簽訂系爭合約同時，上訴人預立系爭「工程承攬放棄書」記載：「……倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司（即上訴人）視為不能勝任，另覓包商施工……」等語，則上訴人無法達成承攬目的時，兩造即有解消彼此間承攬關係之意思，是以「上訴人無法達到施工標準，且無法改善」為合意終止契約之停止條件。其次，依證人黃振聲、吳明家之證詞，再佐以上訴人提出之「植栽工程枯死數量清點表」記載其承攬植栽之小葉欖仁等植栽，於九十三年二月二十三日進行清點時，均有枯死之情況，足徵上訴人進場施作期間，僅至九十三年初為止，且於施作期間，確有陸續發生植栽死亡，必須補植之情形。上訴人所承攬系爭工程，非僅提供植栽達施工進度，且尚需存活，為系爭工程合約之施工標準無疑。再依證人曾世興之證言，且台南市政府於九十三年一月三日進行第七十六期估驗時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成等情，有台南市政府函檢附系爭工程「營繕工程部分估驗單」、「營繕工程部分估驗明細表」足憑。益見曾世興證稱系爭工程，於九十三年二月底召開協調會前，因發生植栽陸續枯死，以致無法通過驗收，且植栽工程驗收前，必須保證樹木存活乙語，核屬實情。兩造就系爭工程乃特重植栽之「存活」，始合於承攬目的。上訴人於施工過程陸續發生植栽死亡之情形，致無法通過台南市政府驗收，兩造旋於九十三年二月底，與曾世興、潘國祥進行協調，之後系爭工程之枯死植栽補植及後續養護工作，改由潘國祥經營之興生公司負責，上訴人則未再進場施工之情事，為兩造所不爭執，顯見上訴人對於系爭工程陸續發生植栽枯死之情狀，非但無法達成植栽「存活」之施工標準，且已無力改善，否則不至於完全脫離系爭工程，而任由被上訴人將後續工作，改交由興生公司負責之理。是上訴人在召開協調會前，已「無法達到施工標準，且無法改善」，則系爭合約所附上揭停止條件既已成就，自生合意終止契約之效力，被上訴人無需再向上訴人為終止契約之意思表示。被上訴人為確認系爭合約已終止，且日後不致衍生爭議，邀請上訴人參與協調會，同時另覓包商施工，上訴人於協調會後，已不再進場施工，業經黃振聲、吳明家證述明確；上訴人未參與驗收，已全面撤離工地，亦為兩造所不爭執，則兩造至遲於九十三年二月底召開協調會時，即已終止系爭合約。被上訴人於協調會後，與興生公司另立契約，由該公司接續處理系爭工程，參與驗收及保固等事宜，要均與上訴人無涉，非屬上訴人得主張之工程報酬。而上訴人於簽約後，開始施作，
至契約終止前已完成工程，參照最高法院七十四年度台上字第一七六九號判決意旨，仍得向被上訴人請求給付報酬。依系爭合約第五條第三、四款之約定，上訴人對被上訴人之系爭工程款請求權，至遲於業主即台南市政府對被上訴人放款後三日內，即可行使。而被上訴人於九十三年一月三日即向台南市政府申請第七十六期之估驗，經台南市政府於同年三月二日估驗，並於同年月二十四日將該期工程款撥付被上訴人，固有該府九十七年十月二十日南市工土字第○九七三一一二五三三○號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」足憑；且該第七十六期估驗，係兩造合意終止前上訴人已施作之工程，上訴人對於終止前已施作之工程款，至遲於台南市政府撥款後三日內即九十三年三月二十七日，即可對被上訴人為請求，雖該日適逢週六，依合約第五條第四款約定，應順延至次週週一即同年月二十九日可對被上訴人為請求，依民法第一百二十七條第七款規定，算至九十五年三月二十八日，上訴人之承攬報酬請求權，即因二年間不行使而消滅。乃上訴人竟遲至九十六年一月二十一日始向第一審聲請核發支付命令，顯已逾二年之時效期間，被上訴人據此主張時效抗辯，拒絕給付，即屬有據。上訴人雖主張被上訴人於九十四年九月十二日代償伊積欠曾世興之債務，已構成承認債務，有中斷時效之效力乙節，惟民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。被上訴人縱於九十四年九月十二日代償上訴人積欠曾世興之債務，亦僅係本於九十三年二月底協調會協調結論辦理，業經曾世興證述明確，且被上訴人對於系爭承攬報酬之請求權，並無觀念通知之行為，以表示其對於本件請求權存在有所認識，亦難認其該代償行為，有中斷時效之效力。綜上所述，上訴人就系爭合約終止前之報酬請求權，經被上訴人以罹於消滅時效，拒絕給付，且合約終止後之報酬請求權，已改由興生公司接續處理系爭工程，上訴人亦無請求權可得行使，則其依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付一千四百五十七萬五千九百八十一元，並加計定遲延利息，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償可視為對於全部債務之承認。本件上訴人於原審主張：被上訴人於九十四年一月二十一日工程驗收合格後，依九十三年二月底協調會結論，自伊應得之款項中扣款四十萬元，開具發票日九十四年九月十二日面額四十萬元之支票予曾世興，以代伊清償所積欠曾世興之款項云云（見原審卷第一五五頁）；證人曾世興亦證稱：「當場協
調決定該七十八萬元尾款，亦慶公司（即被上訴人）在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司（即上訴人）扣款後付給我，後來亦慶公司於九十四年將該尾款折扣成四十萬元給我……」等語（見原審卷第八八頁至第八九頁），且被上訴人簽付面額四十萬元之支票確係曾世興兌領等情，有日盛商業銀行股份有限公司個人理財處九十八年八月二十四日日銀字第○九八二ｗ○○一一三○五○號函及該支票影本乙紙可稽（見原審卷第一○六頁至第一○七頁），果爾，則被上訴人於九十四年九月十二日自上訴人之系爭工程尾款扣四十萬元，代上訴人清償其所積欠曾世興之款項，能否謂被上訴人前述所為一部清償，非就上訴人就系爭工程之報酬請求權為承認，而生消滅時效中斷之效力，即非無疑。乃原審未詳研求，遽為相反之認定，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 魏 大 喨
法官 葉 勝 利
法官 林 大 洋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 四 日
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