最高法院民事判決 九十九年度台上字第二二九九號
上 訴 人 張福本
訴訟代理人 姜鈺君律師
被 上訴 人 祭祀公業周日昌
兼上列一人
法定代理人 周 雪
被 上訴 人 周振瑞
陳周錦
陳春來
林陳女
何宗憲
陳 純
陳寶猜
陳春榮
上 列七 人
共 同
訴訟代理人 李文輝律師
被 上訴 人 何宗儒 住台北市○○路○段37巷8號5樓
參 加 人 朱高美 住台灣省台北縣三重市○○路○段5巷8弄
47號
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國九十九年七月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年
度重上更（一）字第二○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國九十三年六月二十二日與被上訴人祭祀公業周日昌（下稱系爭公業）之管理人周文忠簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），買受該公業所有坐落台北市○○區○○段五小段三○之四地號，登記所有權人為周日昌、管理者為周三才之土地（下稱系爭土地），總價款為新台幣六千五百萬元。詎周文忠於簽約後，未依約將系爭土地所有權移轉登記，並交付予伊。而系爭公業之派下員為周文忠、訴外人周文祥、周煜倫等三人（下稱周文忠等三人）與被上訴人周雪，被上訴人周振瑞則非該公業之派下員，周文忠等三人業依系爭公業規約書（下稱規約）第六條規定，以派下員過半數之同意，解任周雪之管理人職務，並選任周文忠為系爭公業之管理人，周雪已非管理人，周文忠復經派下員過半數之同意授權出售系爭土地予伊。又系爭土地現為被上訴人陳周錦、陳春榮、林陳女、陳春來、何宗憲、何宗儒、陳純、陳寶猜（下稱陳周錦等八人，除何宗儒外其餘下稱陳周
錦等七人）占用，並在系爭土地上築如第一審判決附圖（下稱附圖）所示圍籬及種植果樹；惟陳周錦等八人就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在，即屬無權占用，系爭公業自得依民法第七百六十七條規定，請求陳周錦等八人將系爭土地上之圍籬拆除，返還該土地；然系爭公業怠於行使其權利，伊自得依民法第二百四十二條、第七百六十七條規定代位請求陳周錦等八人將系爭土地上之圍籬拆除，將土地回復原狀返還予系爭公業等情，爰依系爭契約法律關係、民法第三百四十八條第一項、第二百四十二條、第七百六十七條之規定，求為命（一）系爭公業應將系爭土地向地政機關辦理所有權人名義更正登記為系爭公業，並將管理者名義變更登記為周文忠。（二）系爭公業應將系爭土地所有權移轉登記予伊。（三）確認周振瑞對系爭公業之派下權不存在。（四）確認周雪對系爭公業之管理權不存在。（五）確認陳周錦等八人就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在，系爭土地登記簿謄本上之耕地三七五租約登記應予塗銷。（六）陳周錦等八人應將系爭土地如附圖所示之圍籬拆除，將土地回復原狀返還予系爭公業後，系爭公業將系爭土地交付予伊之判決。被上訴人周雪、周振瑞則以：上訴人前以「周雪即祭祀公業周日昌管理人」等人為被告提起相同訴訟，業經台灣台北地方法院九十年度重訴字第一一六二號、台灣高等法院九十二年度重上字第四九號判決上訴人敗訴確定（下稱前案確定判決），上訴人就同一事件再行起訴，不應准許。且系爭公業之管理人係周雪，而非周文忠，周文忠對系爭土地無處分權，上訴人與周文忠簽訂之系爭契約為通謀虛偽意思表示而無效。另系爭土地目前登記之所有權人為周日昌，而非系爭公業，周雪數次向地政機關辦理所有權人變更登記，均遭駁回，上訴人請求系爭公業辦理變更登記後移轉所有權予上訴人，屬給付不能。另周振瑞於六十六年三月七日即改從母姓，此項行政處分早已確定，在戶政機關未撤銷其處分之前，不容上訴人爭執此事項等語；被上訴人陳周錦等七人亦以：上訴人請求確認伊等於系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在、塗銷系爭土地之耕地三七五租約登記、拆除地上物及將系爭土地返還系爭公業後交付予上訴人部分，應受前案確定判決之拘束，不得再行起訴。周文忠非系爭公業之管理人，就系爭土地所為之處分，對該公業不生效力；且上訴人與周文忠間就系爭契約為通謀虛偽意思表示而無效，上訴人請求確認伊等就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在，無確認利益等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人在前案確定判決係主張其於八十九年九月二十七日與訴外人余雲烈簽訂之債權讓與契約書及余雲烈與周雪、周振瑞於八十二年六月五日簽訂之承諾書，即本於受讓余雲烈之權利而為請求
；而上訴人在本件則係基於其於九十三年六月二十二日與周文忠簽訂之系爭契約為請求權基礎，本件與前案確定判決之原因事實及訴訟標的均非同一，非同一事件，前案確定判決就陳周錦等八人對系爭土地之耕地三七五租賃關係是否存在未為實體判斷，從而，上訴人請求確認陳周錦等八人就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在部分，不受前案確定判決之拘束。次查，系爭公業係由周進興（即周文忠、周文祥之父）於七十九年十二月五日造報派下員名冊、派下員子孫系統表、規約及財產清冊，依祭祀公業土地清理要點向台北市信義區公所（下稱信義區公所）申報，經該區公所於八十年七月三十一日公告徵求異議，期滿無人異議確定，嗣系爭公業全體派下員即周雪、周振瑞、周進興、周文忠、周文祥選任周雪為管理人，業據上訴人提出信義區公所公告乙件可憑，且經第一審向信義區公所調閱系爭公業管理人登記案卷可按，並為兩造所不爭執，足證系爭公業於八十年七月三十一日向信義區公所報備時之全體派下員為周進興、周雪、周振瑞、周文忠、周文祥等五人。再依系爭公業派下員子孫系統表記載創辦人周桃之長子周金木僅有二女周蘭、周好，均招贅，其中周好招贅所生之次子從母姓即周進興，周進興有二子即周文忠、周文祥，而周蘭招贅所生三女從母姓即周雪，周雪招贅所生之次子從母姓即周振瑞，周振瑞出生時從父姓張，嗣改從母姓等情，有戶籍謄本可稽。上訴人雖以周振瑞出生時已從父姓入籍確定，其後改母姓應屬無效云云，惟按七十四年六月三日修正施行前之民法第一千零五十九條規定贅夫之子女從母姓為原則，例外得約定從父姓，周雪、周振瑞抗辯周振瑞出生時戶籍登記從父姓乃屬誤錄，因周雪為招贅婚，依當時民法第一千零五十九條之規定，應從母姓，始更正改從母姓等語，應堪採信。且規約並未限制其女性招贅所生子女須出生時即冠周姓者，始得為派下員。是周振瑞既係周雪招贅婚所生之子女，且從母姓，依規約第五條第二款之規定，自具有派下權，應為系爭祭祀公業之派下員，至為明確。又系爭公業於八十年七月三十一日周進興造冊向信義區公所申報，派下員計有周雪、周振瑞、周進興、周文忠、周文祥等五人，當時全體派下員就派下員身分均無爭議，足證規約第五條第一項、第二項規定，係指周桃所有男性直系血親子孫及無男性者其女性招贅所生子女冠周姓之所有子孫而言，亦即父、子及祖、父、孫符合該規約第五條規定均為派下員，不限於上一代派下員死亡後，下一代始得繼承派下權。是周雪等人抗辯周煜倫須待周文祥死亡後始得繼承派下權云云，並不足採。而周文祥於九十一年九月十七日生有一子周煜倫，依規約第五條第一款之規定，周煜倫自具派下員之身分。周振瑞於八十八年四月十一日生有一子周定榮（原名周柏翰），並經周雪造報派下員名冊向信義區公所申報，有系
爭公業歷次派下員登記報備資料乙份可按。周定榮亦係系爭公業之派下員。是至九十一年九月十七日周煜倫出生時止，系爭公業之派下員有周雪、周振瑞、周定榮、周文忠、周文祥、周煜倫共計六人。則周文忠等三人改選周文忠為管理人及同意授權周文忠出售系爭土地，並無過半數之派下員同意，依規約第六條、第八條之規定，均非合法，當不生改選及授權之效力。周振瑞既為系爭公業之派下員，該公業之管理人仍為周雪，且周文忠未得合法授權出售系爭土地，系爭契約對系爭公業並不生效力，上訴人自不得請求系爭公業履行系爭契約。上訴人在法律上地位不安之狀態，無從藉本件確認之訴除去，則其請求確認陳周錦等八人就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在，即無受確認判決之法律上利益。又上訴人對系爭土地既無權利，自不得代位系爭公業請求陳周錦等八人塗銷系爭土地之耕地三七五租約登記，拆除系爭土地如附圖所示圍籬，將土地回復原狀返還予系爭公業後，由系爭公業將系爭土地交付予上訴人。則上訴人依系爭契約、民法第三百四十八條第一項、第二百四十二條、第七百六十七條規定，對被上訴人如上開聲明之請求，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第四條第一項規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。查系爭公業係由周進興於七十九年十二月五日依當時有效之祭祀公業土地清理要點向信義區公所申報，經該區公所於八十年七月三十一日公告在案，既為原審所認定，則系爭公業屬於現行祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之資格，依上規定，應以該公業規約定之。而系爭公業規約第五條第一項、第二項系爭公業派下員資格之規定，既已載明：「本公業創辦人周桃所屬男性直系血親子孫繼承之」、「派下員死亡無男性血親卑親屬者，其女性招贅所生子女冠周姓者，仍具派下權」等語（見一審卷第一宗第三六頁），則系爭公業派下員乃設立人周桃所屬男性直系血親子孫繼承之，派下員死亡無男性血親卑親屬者，其女性招贅所生子女冠周姓者，仍有派下權。有關繼承取得系爭公業派下權之資格認定，於該公業規約已有規定，自應依該規約決之。且民法第一千一百四十七條規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始」，即以被繼承人之死亡為繼承開始之唯一原因。惟系爭公業設立人周桃之長子周金木僅有二女周蘭、周好均招贅，其中周好招贅所生之次子從母姓即周進興，周進興生有二子即周文忠、周文祥；另周蘭招贅所生三女從母姓即周雪，周雪招贅生有次子從母姓即周振瑞，且周文祥於九十一年九月十七日生有一子周煜倫，周振瑞於八十八年四月十一日生有一子周定榮（原名周柏翰），既
為原審認定之事實，則周雪、周文祥現尚健在，能否謂周雪之子周振瑞、孫周定榮及周文祥之子周煜倫現已取得系爭公業之派下權，併為該公業之派下員，即非無疑。乃原審未予詳究，遽認其三人為系爭公業之派下員，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 魏 大 喨
法官 沈 方 維
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十八 日
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