最高法院民事判決 九十九年度台上字第二二三三號
上 訴 人 弘吉營造股份有限公司
法定代理人 李秀妹
訴訟代理人 余忠益律師
被 上訴 人 台北市政府捷運工程局北區工程處
法定代理人 吳沛軫
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年
七月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度建上更
㈠字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國九十年十一月二十日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「CT209B淡水鎮紅樹林站前人行陸橋工程」（下稱系爭工程），預定完工期限為九十一年十一月二十五日，惟因不可歸責於伊之事由，致工期有延誤，此業經台北市政府採購申訴審議委員會（下稱北市採購申訴委員會）確認在案，經伊向被上訴人爭取延展工期，詎被上訴人卻逕終止系爭合約，顯不合法，自應賠償伊因終止契約所生之各項損失：履約可獲之利潤計新台幣（下同）一百二十七萬八千二百三十五元；定金損失共計一百三十四萬元；圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分共十二萬四千元；追加工程部分工程款，被上訴人應再給付一百七十六萬元；保固保證金部分，被上訴人應返還扣留之保固金九萬九千六百二十五元；履約保證金及其利息部分，除已退還之百分之二十五之履約保證金外，尚應再退還六十一萬一千五百五十元，並依年息百分之五計算之利息為四萬一千元等情。爰依民法第五百十一條、第五百零五條第一項、第二百十六條、第二百三十一條、第一百八十四條第一項、第一百七十九條前段、系爭契約第二十一條第二項、第二十六條第六、八項、第八條第一項第二款、政府採購法第八十五條第一項、第三項規定，求為命被上訴人應給付伊五百二十五萬四千四百十元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，自九十一年八月起上訴人施工進度嚴重落後達百分之十五以上，經伊二次函催趕工，均無改善，伊依系爭契約第二十八條約定，於九十一年十月二十八日書面通知上訴人表示終止系爭合約，於法並無不合。追加工程部分，依系爭契約第二十一條約定，追加部分項目已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為八十九萬元，上訴人亦無異議
，且已給付完畢，故上訴人請求追加工程款，並無理由；保固保證金及履約保證金及其利息部分，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，故保固保證金依合約第二十六條但書約定，履約保證金及其利息依系爭契約第七條第十一款約定，均不予發還，上訴人請求退還，並無理由，且系爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人依系爭契約第七條第二項約定僅能退還百分之二十五，其餘保證金應予沒收，依法亦無不合。又本件雖經北市採購申訴委員會判斷在案，惟該委員會僅就申訴廠商刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約之民事爭議則不在其審理範圍等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張兩造訂約、終止契約，預定完工期限為九十一年十一月二十五日之事實，業據提出系爭契約為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。按原政府採購法第六十九條規定及新增訂之調解條文於九十一年二月六日移列於同法第八十五條之一，並刪除該條。則上訴人仍得依該法對於履約爭議，經協商未能達成協議者，向採購申訴審議委員會申請調解。然上訴人施工至九十一年十月二十日已落後達百分之五十八點五，有被上訴人九十一年十月二十八日函可稽，且為上訴人所不爭執，堪認上訴人施工進度確有落後之情事。其中㈠工程營造險部分：依系爭契約第三十六條約定及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項、補充投標須知第一節之一第十條規定，可知上訴人在投標前即知有為系爭工程投保工程營造保險之義務，自應於投標前將投保時可能發生之風險納入評估，不應於得標後以投保困難為由延展工期。且系爭工程自公告招標至開標日共二十日，上訴人未以書面向招標機關請求釋疑。又自得標、簽約至開工，期間長達三個月，已足供上訴人辦理投保事宜，其以可歸責自己之事由請求展延工期，違反誠信原則，不足採信。㈡管線障礙部分：依兩造於九十一年五月三十一日召開系爭工程停工會勘會議紀錄之結論欄、上訴人九十一年六月九日吉字第九一○六○九○一號函說明第二項之記載，參酌行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）於九十九年三月三日作成之鑑定書，足證被上訴人辯稱系爭工地自來水管已於九十一年五月二十日完成遷移，並依系爭契約第六條約定，適用台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項之規定予以展延工期三十九天等語，應為可採。上訴人未於法定期間內提出異議，且其在九十一年五月三十一日參加系爭工程停工會勘會議即已知自來水管線已遷移完成，又經被上訴人展延工期三十九天，其後如仍有工程延滯，顯然係屬可歸責於上訴人之事由。台灣省土木技師公會（下稱省土木技師公會）之鑑定意見雖認: 除展延工期三十九天外，應另加前置作業期十天等詞，然工程會係採
合議鑑定方式辦理；省土木技師公會則由宋明生技師一人鑑定，依常理延展工期日數應已將準備期間計算在內，故上訴人主張：自九十一年五月五日至自來水管線移除之九十一年六月三十日，共計延誤四十工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云，均不可採。㈢基樁變更設計部分：被上訴人依上訴人所修正並於九十一年九月二十四日提送予招標機關審查之工程施工進度表及網狀圖所示之規劃基樁施工時間，又依系爭契約第六條約定，適用「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」之規定，再加以放寬、取最大值考量，始核定工期展延日數，並參以鄰近竹圍站前人行陸橋工程，其基樁直徑亦與CT209B標相同，承攬廠商依契約規定施作僅費時三日，認核定展延基樁施工工期為二十個工作天。工程會之鑑定書亦同此認定。且兩造於九十一年十月二日召開第二次工期展延會勘會議，會勘結論3.亦載明本基樁樁長變更案可展延工期二十日，承包商如有異議應於契約規定期限內，依本工程採購契約第三十八條約定得依政府採購法第六十九條（現為同法第八十五條之一）之有關規定，向北市採購申訴委員會申請調解。上訴人就該會勘結論關於基樁樁長變更案之工期展延二十日之爭議並未提出異議、申請調解，自應認兩造已就該部分工期展延二十日之爭議達成協議，上訴人於系爭契約終止後再翻異，主張本項工期應展延五十天，殊屬無理。㈣鋼結構設計疑有瑕疵部分：上訴人無法舉證證明系爭工程鋼結構設計確有瑕疵，並危及安全等情事。省土木技師公會九十七年八月八日（九七）省土技字第四七○八號函所提之補充意見亦認: 被上訴人之原設計並未發現安全不足之情形發生。足證上訴人主張展延工期，並不可取。㈤鋼結構施工前之審核部分：上訴人遲至九十一年十月二日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之本工程陸橋鋼結構施工圖，且遲至九十一年十月二十三日方提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，另由當時上訴人仍尚未完成橋墩柱之帽樑施作等客觀事實以觀，上訴人顯已無法於完工期限即九十一年十一月二十五日完工，被上訴人不得已乃於九十一年十月二十八日表示終止契約，依法並無不合。㈥工程餘土處理部分：系爭契約第十七條已約定，有關工程餘土應由上訴人負責清理，且依循之準則係廢棄物清理法及台北市建築管理規則等相關規定。則上訴人拒不提出餘土處理計劃書而延誤工期，自應歸責於上訴人。㈦系爭施工用地與富陽建設公司施工用地重疊，致使上訴人無法掌握工期進度部分：有關系爭工程與鄰近之富陽建設公司工地重疊一節，業經台北縣政府九十一年五月三日召開協調會，決定陸橋工程東側（富陽建設公司端）施工用地，富陽建設公司於九十一年五月三日全部移交捷運局承包商使用，有台北縣政府九十一年五月九日北府工新字第○九一○○三六
一一四號函暨所附現場會勘紀錄影本可稽，可知工地使用權並無問題，且依補充投標須知及圖說說明8及系爭契約第十五條約定，事後上訴人再與富陽建設公司發生使用糾紛，應由上訴人自行與富陽建設公司充分協調，並自負延誤工期之風險。上訴人雖提出廠商工程停工報核表說明本工程於九十一年九月二十一日起停工，然其於該段期間仍實際繼續施作並未因工地重疊而受影響。工程會鑑定意見亦認為上訴人未依規定進度完成，全係因出工不正常所致。省土木技師公會亦認為: 上訴人未善盡與富陽建設公司協調之責任等語。故上訴人主張共二十二工作天所造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云，應不可採。㈧北市採購申訴委員會審議判斷書業經說明僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭議則不在審理範圍。亦即未認定被上訴人終止系爭採購契約不合法。故系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致延誤工期達百分之十五以上，則被上訴人依系爭契約第二十八條第一項第二款規定終止系爭契約，自屬有據。被上訴人既非依民法第五百十一條規定終止契約，上訴人亦無從依民法第五百十一條、第二百十六條規定請求被上訴人賠償其所受損失及所失利益。又依系爭契約第二十二條、第二十八條第三項已約明，在現場之材料或機具係由上訴人負危險責任，且被上訴人依系爭契約第二十八條終止合約後，到場材料、機具、設備等，均交由被上訴人依法處置，上訴人又未舉證證明圍籬係被上訴人所損毀，故上訴人主張圍籬遭被上訴人損害，運回之電源設備、帆布數量短少應由被上訴人賠償，即屬無據。又依系爭契約第二十一條第二項約定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂合理單價，兩造既均不爭執被上訴人已給付上訴人八十九萬元之事實，且上訴人亦未依系爭契約第三十八條約定提出異議，被上訴人給付之金額與工程會鑑定意見之金額相當，故應認被上訴人辯稱已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為八十九萬元，並給付完畢等語，應為可採，上訴人不得於事後翻異。末查本件既係可歸責於上訴人之事由而終止契約，依系爭契約第二十六條第八項約定，被上訴人即毋庸發還該保固保證金。又依系爭合約第七條第一項第十一款約定，被上訴人本可選擇不發還履約保證金及其利息，同條第二項復約定：除前項情形外，於工程進度分別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方（即被上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金。查系爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人並已退還百分之二十五之履約保證金等情，為兩造所不爭執，故被上訴人將其餘百分之七十五履約保證金予以沒收，自無不合。則上訴人請求被上訴人發還保固保證金、履約保證金及其利息，亦屬無據，被上訴人不退還前開款項，均不生給付遲延問題。從而上訴人依民法第五百十一
條、第五百零五條第一項、第二百十六條、第二百三十一條、第一百八十四條第一項、及系爭契約第二十一條第二項、第二十六條第六、八項、第八條第一項第二款約定，請求被上訴人應再給付上訴人五百二十五萬四千四百十元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十四 日
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