最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二七０號
上 訴 人 劉方文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三
七一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字
第七九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處上訴人劉方文販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各罪刑（販賣第二級毒品部分，處有期徒刑七年三月；販賣第三級毒品部分，處有期徒刑五年三月；各均併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人有串供之虞，除洪依穎外，其他部分並未提出究係何人到庭作證並為有利上訴人之偽證，而監所錄音譯文並無證據能力，亦欠缺證明力，原判決採為審斷上訴人犯罪之基礎，自有不適用法則及適用法則不當之違法。㈡觀之卷內通訊監察譯文之內容，上訴人並未自陳販賣毒品賺錢，僅係幫忙代拿毒品而取得費用補貼交通車資。而監聽譯文長達數月，縱努力喚回記憶，內容仍易陷於失真而與當時情境不合，誠乃經驗法則所必然。且上訴人在警詢及偵查中之陳述均屬審判外之陳述，無證據能力，製作筆錄之前，究竟有無誘導或刑求，應由檢察官負舉證責任，原判決採為不利上訴人認定之依據，亦有適用法則不當之違誤。㈢上訴人僅持有MDMA成分之藥丸一顆及 LSD成分之藥丸三片，顯非供販賣使用，原判決憑以認定上訴人成立犯罪，實嫌草率；上訴人雖在電話中與朋友言及與毒品相關之話題，然或係純聊天、開玩笑、人情敷衍等情，其中關於為人代拿之對話，亦難據以推定已付諸行動，均不足為不利上訴人認定之依據；上訴人僅持有一顆MDMA藥丸，因尿液檢驗結果呈MDMA陰性反應，逕行推測上訴人所持有之藥丸供販賣所用，顯與論理法則、經驗法則有違云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗
之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件原判決依憑證人王偉於偵查中之證言，及上訴人所為曾經交付愷他命予王偉、通訊監察譯文確為其通話內容等不利於己之供詞，暨通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局民國九十六年五月一日管檢字第０九六０００四二一七號鑑定書、扣案愷他命、含MDMA成分之藥錠、分裝空瓶、電子磅秤、現金新台幣（下同）五千元、內置門號0000000000號SIM 卡之手機等證據，資以認定上訴人有原判決所記載販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之犯罪事實。對於上訴人在原審矢口否認有任何販賣第二級、第三級毒品之犯行，所辯：扣案愷他命僅一．二二八克，純供己施用，分裝夾鏈袋、磅秤係供確知自己施用量及便於外出攜帶分裝之用，至所陳稱「一公克八百元」一節，乃曾經購買之價格，並非每次均以此價格販入，與監聽譯文均不足憑以認定伊有營利之意圖；伊為警查獲後，採集尿液送驗結果，雖呈MDMA陰性反應，然僅持有MDMA一顆，數量極少，尚無從據以認定係供販賣使用，且九十六年四月十一日警詢筆錄中「從中賺取走路工五百元」部分，係警員擅自記錄，至通訊監察譯文內容，純屬朋友之間聊天、開玩笑、人情敷衍、情緒發洩等對話，並無證據證明伊基於營利之意圖交付毒品予相對人各云云。如何與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：上訴人聲請傳喚證人李坤偉、王偉，其中李坤偉部分未能知悉真實姓名及地址，王偉則經傳喚、拘提未到庭，均未能調查；公訴意旨以上訴人另有販賣第二級毒品MDMA予王偉之犯行，然經審理結果，認不能證明此部分犯罪，惟因依公訴意旨認與販賣第二級毒品之有罪部分有實質上一罪之關係，此部分不另為無罪之諭知等旨綦詳。核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無不適用法則或適用法則不當等違法情形存在，自不得任意指摘其為違法。上訴意旨㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，或執已為原審指駁之陳詞爭辯，或就通訊監察譯文為證據相異之評價，對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。再原判決就上訴人九十六年四月十一日、同年五月八日警詢、偵查中之錄音內容實施勘驗之結果，認該次警詢、偵查過程中警員、檢察官並無不當取供之情形，原審之審判長於審判期日將相關之勘驗筆錄向上訴人提示並告以要旨後，上訴人均表示無意見，原判決經參酌上訴人於偵查、第一審羈押訊問時所為陳述，於理由內詳敘上訴人之警詢、偵查陳述如何具有任意性等旨（原判決理由貳、），上訴意旨㈡本於其個人之見解，以上
訴人在警詢、偵查中之陳述均為審判外陳述，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法。又原判決並未引用監所於上訴人羈押期間所錄音之內容為認定事實之基礎，上訴意旨㈠以原判決採證違法云云，核非依據卷內訴訟資料而為適法之指摘，殊非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使任意指摘為違法，或執與構成要件無涉之枝節重為單純事實之爭執，均非為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十 日
m