最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二四九號
上 訴 人 葉 飛
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年三月二十六日第二審更審判決（九
十八年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第二七六三一號、九十二年度偵字第四一四六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人葉飛無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；並為相關從刑之宣告）。固非無見。惟查：（一）刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用，並非適當。原判決於理由欄稱：林勇源所持有之0000000000號行動電話，係經台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，而於民國九十一年十月十八日至同年十一月十五日止實施監聽，有通訊監察書在卷可憑，因此上開監聽係屬合法之監聽等語（原判決正本第三頁倒數第四行至第四頁第一行）。然原判決採為證據之其附表二所示之三通電話之通話時間，係在九十一年十二月二十日，已非屬上開經核可實施監聽之時間，是否仍得謂為合法之監聽？殊非無疑。又勘驗係規定於刑事訴訟法證據章第四節，為一種獨立之證據方法，如依該法第四十二條第一項製作筆錄，固有證據能力。然同法第二百十二條明定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，唯狹義法院或檢察官始有此實施勘驗之權，法律並未賦予法官助理有實施勘驗以獲得證據之權限。查第一審卷內第一百六十六至一百七十頁之通信監察譯文勘驗報告，係由法官助理所製作。於原審準備程序，上訴人及其辯護人均陳稱：監聽譯文沒有經過合法勘驗，不同意作為證據等語，並請求勘驗監聽錄音帶；於所提出之準備書狀亦為此聲明（原審更一審卷第四十三、四十六頁）。乃原審未為勘驗，並於判決理由謂：上訴人、辯護人於準備程序同意作為證據云云（原判決正本第四頁第三行
），而逕採第一審法官助理製作之通信監察錄音譯文勘驗報告，資為判決之主要證據之一，難謂合於證據法則，併有證據理由矛盾之違背法令。就此本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未說明，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決除採林勇源於警詢及偵查中之證詞外，並採林勇源於第一審之部分證詞，資為不利於上訴人之認定。然依卷內資料，林勇源於第一審另證稱：「（檢察官問：有介紹蔡昌明賣槍枝給耀輝嗎？）答：有介紹，但是介紹沒有成功。（檢察官問：你如何知道介紹沒有成功？）跟耀輝認識之後，我有跟他在言談中說到我有一個朋友有槍，他很好奇叫我帶他去看，有一天我與耀輝去蔡昌明附近的公園請蔡昌明拿壹支槍給他看，看完之後他就吵著要買壹支槍，我又從蔡昌明那邊拿了一支給他看，被告說那支不像，他不要，所以後來十二月去九如路那次，結果就被警察抓了，警察叫我一定要說介紹一支槍多少賣給他」等語（第一審卷第一百三十八頁）。所述如果屬實，即於上訴人有利，原判決未說明摒棄不採之理由，遽行判決，有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，並非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 十一 日
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