最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二一一號
上 訴 人 郭溪明
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師
張宗存律師
上 訴 人 蔡崇仁
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上 訴 人 陳中和
選任辯護人 葉海萍律師
上 訴 人 沈睿煬即沈崑山）.
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴 人 邱旭銘
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十九年四月八日、九十九年四月三十日第二審更審判決（
九十八年度重上更㈡字第一七一號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十年度偵字第五四九二號、九十年度營偵字第七六八
、八四０、八六二、九三七、一三三三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於郭溪明、陳中和、邱旭銘、沈睿煬部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即郭溪明、陳中和、邱旭銘、沈睿煬）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭溪明、陳中和、邱旭銘、沈睿煬（即沈崑山）科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於郭溪明、陳中和、邱旭銘、沈睿煬之規定，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處郭溪明依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；陳中和、邱旭銘、沈睿煬均依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑。固均非無見。
惟按：（一）科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另
一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零九條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖。原判決認定邱旭銘、陳中和、沈睿煬行為時係台南縣警察局偵查員或警員，皆為依據法令從事調查職務之人，所犯本件貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，均應依同條例第七條規定加重其刑等情；依首揭說明，邱旭銘、陳中和、沈睿煬因其身分條件應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但原判決主文所載罪名僅為「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益」，未併載明其係「有調查職務之人」之上述犯罪類型變更後之成罪條件，此與其事實及理由所載彼等所犯罪名非盡一致，難謂並無影響於全案情節及判決本旨，且無從與未依上述身分條件加重其刑前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，難認與前揭規定不相違背，而有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決認定陳中和、邱旭銘於查獲陳啟清所經營之金上濱遊藝場白河店後，接受其宴飲招待，席間經陳啟清之請託，陳中和、邱旭銘遂允諾爾後不再取締等情（見原判決第二頁第二六行至第三頁第三行）；並於理由內說明其係參酌證人林綉梅、許忠仁等人之證述為憑（見原判決第六頁第十一至十三行）。然許忠仁雖證稱伊在唐伯虎酒店看過陳中和、邱旭銘、在皇達酒店與陳中和、邱旭銘喝過酒等語（見第一審卷㈣第一四八頁第十六行至第一四九頁第二行、第三三二頁第六至十行），惟其與林綉梅均未曾證稱席間陳中和、邱旭銘有允諾不再取締之情事；又證人顏亮宗於第一審亦證稱，其等喝酒時並未講到陳啟清店裡的事，不知道陳啟清宴飲之目的等語（見第一審卷㈣第一八八頁第十六至十八行、第一八九頁第十九行至第一九○頁第二行）。原判決對前揭有利陳中和、邱旭銘之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，難謂無判決不備
理由之違誤。（三）刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。本件原審認定邱旭銘接受招待二次，收受不正利益新台幣（下同）一萬元；陳中和接受招待六次，收受不正利益三萬元；沈睿煬先後二次違背職務接受陳啟清邀宴及支付酒店宴客帳款，收受不正利益合計二萬五千元。則其等所圖得之不正利益既有差別，竟同判處有期徒刑五年四月、褫奪公權二年（另均減刑為有期徒刑二年八月、褫奪公權一年），復未說明其對邱旭銘、陳中和、沈睿煬之犯行為相同評價之理由，似嫌判決理由欠備，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未加推求，致其瑕疵仍在，併有可議。（四）修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律；另從刑原則上附隨於主刑一併比較之外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件郭溪明行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，刪除第二百六十七條之常業賭博罪及第五十六條之連續犯規定，而修正前常業賭博罪之法定刑為二年以下有期徒刑，得併科（銀元）一千元以下罰金，同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪則未修正，法定刑為（銀元）一千元以下罰金，是比較新舊法時究以何者較有利行為人，應以行為人所犯罪行，分別適用修正前後之法律，綜其全部罪刑比較之結果而為認定。原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，關於上揭賭博罪部分選擇有利於郭溪明之新法，論以普通賭博罪，關於牽連犯、連續犯部分選擇有利於郭溪明之舊法，予以割裂適用，而認適用修正前賭博罪連續犯之規定較有利於郭溪明。顯與判決理由論述「綜其全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之」等旨（見原判決第十六頁）相互矛盾，難謂無判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。（五）刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處
罰之規定而言。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已無處罰之規定，則不生新舊法比較適用之問題。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件郭溪明行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，依民國八十五年十月二十三日公布施行之條文規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。九十年十一月七日修正公布之條文規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。並刪除該條關於未遂犯之規定。其犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益為限，並刪除未遂犯，則如其行為，與修正後新法規定之犯罪構成要件不合，或為未遂犯，無處罰之規定，即無新舊法比較之問題。而如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪時，自應依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間法之刑度比較適用，始符合適用最有利於行為人之法律之規定。原判決雖認郭溪明於八十三、八十四年間之圖利行為，於裁判時仍應成立犯罪（見原判決第十七頁第二四至三十行），然其行為時即八十一年七月十七日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。」而裁判時之新法規定為「五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。」兩相比較，新法之罰金額度高於舊法，依從舊從輕主義之原則，舊法較有利於郭溪明，乃原判決竟以新法限縮犯罪構成要件，不易成立犯罪，且未遂犯不加處罰為由，認應適用裁判時之新法，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於郭溪明、陳中和、邱旭銘、沈睿煬部分仍有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回（即蔡崇仁）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人蔡崇仁上訴意旨略稱：㈠新法既已刪除常業賭博罪，原判決仍於事實欄認定蔡崇仁有常業賭博犯行，其判決當然違背法令。㈡原判決事實欄既認定蔡崇仁所犯乃常業賭博罪，則
其入股國王遊藝場，係為自己之利益而經營，顯然不符刑法第二百七十條「公務員包庇『他人』犯本章各條之罪」之構成要件，原判決有適用法律錯誤之違法。㈢國王遊藝場於八十八年二月即已開幕，蔡崇仁係在開幕前入股，原審認定國王遊藝場是在八十八年十一月開幕，蔡崇仁在八十八年十二月入股，就蔡崇仁參與賭博之時日顯然不符，除有犯罪事實之記載不明確之違法外，尚有事實與理由矛盾之違法。㈣原判決指稱：「國王遊藝場開幕期間，陳啟清擔心該店會被台南縣警察局查緝，乃與蔡崇仁期約由其出資十萬元佔有一股股份方式入股該賭博性電玩店。」就陳啟清如何擔心被台南縣警察局查緝？如何與蔡崇仁期約？判決理由皆未見有證據證明，乃有認定事實不憑證據之違法。㈤依陳啟清證稱，國王遊藝場之營收，不包括雜項支出與人事費用外，平均每日營業額約一萬元，是每月淨利達三十萬元，蔡崇仁僅分得其中四萬元，並未逾越合理範圍；又依陳啟清與證人梁育菁之電話通聯：「因為崇仁急著要看」、「你打國王的營業表，要將那邊七支的營業額乘以零點六六，應乘以零點七因為不要讓崇仁分太多」等語，足見蔡崇仁可查核帳簿，確有股東身分；證人段志昇證稱，其入股國王遊藝場，一股所得紅利有時僅數千元，有時則高達六、七萬元等語；及陳啟清於原審證述支付蔡崇仁四萬元，乃係紅利，於調查站之供述係記憶錯誤，並自承知悉國王遊藝場並非蔡崇仁之轄區○○○○○段志昇均為國王遊藝場股東，段志昇亦有每月拿取紅利等語，均足證該四萬元應為紅利而非賄賂，顯非圖利行為之對價，原審認事用法不當，且未敘明理由而未採前揭有利蔡崇仁之證據，有判決不備理由之違法云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定蔡崇仁有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於蔡崇仁有罪部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處蔡崇仁公務員連續對於非主管之事務，明知違背法律，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑三年，及為相關從刑之宣告）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於蔡崇仁否認有上開犯行，辯稱：「陳啟清所說國王遊藝場開業的日期不對，他說那家店沒有去臨檢也不對，這些都有臨檢紀錄可查，還有他說沒有賺錢也不對，因為他有叫他太太作假帳，可以少分紅利給我，又國王遊藝場八十八年一月開業起前十個月，我都沒有領到紅利，如果我有包庇的話，他早就該給我，哪需要等到十個月之後我要向他查帳之後才要給我。另我所收受的六十八萬元係投資分紅、投資之回收利得」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。且查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據
前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合蔡崇仁及證人陳啟清之供述，並斟酌卷附台南縣政府經貿科技局九十二年十二月十八日經商字第○九二○○○二九二九號函、台南文元郵局（第四十八支局）之匯款單、蔡崇仁上開匯款之存摺明細、台南縣警察局九十二年十二月二十九日南縣警督字第○九二○○七五九三八號函及九十三年一月七日南縣警行字第○九二○○一六二九六號函等證據，再審酌蔡崇仁對於投資陳啟清之電子遊藝場並收受六十八萬元、洩密及賭博之犯罪事實均坦承在卷等情，因而認定蔡崇仁有本件罪行，已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而原判決事實欄參之二雖有「八十八年十一月國王遊藝場開幕期間」之記載（見原判決第三頁第二十二行），惟參照原判決事實欄壹之認定及理由欄乙、貳之一㈡之說明：「……並於八十八年二月至九十年五月間改名為國王遊藝場」等旨（見原判決第二頁第十四至十五行、第十一頁第十八至十九行），足見前揭「八十八年十一月國王遊藝場開幕期間」顯係誤寫，且不影響判決之本旨，尚非合法上訴第三審之適法理由。又陳啟清於偵查中證稱：「伊擔心國王遊藝場會被台南縣警察局新營分局或台南縣警察局總局查緝，乃主動找上蔡崇仁，向其表示每月均會支付四萬元給他，若該店有賺錢，伊亦願意支付一股乾股給他」等語（見調查局卷第四二頁第四至九行）；梁育菁亦證稱：陳啟清為求順利經營國王遊藝場免遭警方取締，會致送賄款予具警察身分之蔡崇仁，且其行情為每月四萬元等語（見調查局卷第五五頁第九至十一行）；而蔡崇仁亦不否認每月會收到陳啟清交付之款項，足證陳啟清確因擔心國王遊藝場遭警查緝，而邀約蔡崇仁入股無誤。原審就陳啟清如何擔心被警查緝、如何與蔡崇仁期約入股電玩店等，雖漏未說明，但於判決之結果不生影響，亦難據為上訴第三審之合法理由。再者，原判決並未認定蔡崇仁按月取得之該四萬元為違背職務所收受之賄賂，上訴意旨執此指摘原判決認事用法不當云云，顯非依據卷內資料而為指摘。其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使或原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於對於非主管之事務利用身分圖利罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認蔡崇
仁尚牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩密及第二百七十條（第二百六十六條第一項）包庇賭博罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之利用身分圖利重罪部分上訴不合法，則此輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 三 日
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