最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八二０二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 陳銘輝
謝宗義
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十九年六月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字
第二六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵
字第六三八一、七七一九、一一六七九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告謝宗義係台灣南海股份有限公司負責人，自民國九十一年一月初起，受台南市長許添財聘為台南市政府顧問，為台南市○○路地○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受委託承辦公務之人員。被告陳銘輝為台南市政府工務局土木課技士，自九十一年十一月間起任海安路地下街相關工程之承辦人，亦依據法令從事公務之人員。海安路地下街相關工程，指①、台南市○○路地○街暨地下停車場新建工程（下稱海安路地下街工程），分為兩期，均由漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）設計、監造。②、台南市○○○○道路基地開發經營契約（下稱海安路ＢＯＴ工程），由正道工業股份有限公司承攬。③、台南市○○路地○街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程，由尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）承攬。④、台南市○○路地○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程，由尚禹公司承攬。㈡、八十八年間，台南市政府與漢茵公司解除上揭①之契約，雙方於八十八年十二月三十一日協調結論為：台南市政府同意依契約給付漢茵公司第二期工程第三期款（前兩期款已給付），第四期款已發包部分按實核算，未發包部分及第一期工程之變更設計與延長工期等費用如何給付，雙方同意提請仲裁。漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會申請仲裁，一方面向台南市政府請領第二期工程第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元。台南市政府質疑漢茵公司沒有合理說明第一期工程變更設計與第二期工程有何差別，及漢茵公司提出之第二期工程第三期設計圖說與說明書未經該府核可，認為不符契約規定之付款條件，而不予支付第三期款，漢茵公司乃口頭追加第二期工程第三期款為仲裁判斷事項，但台南市政府仍於仲裁時表明漢茵公司不得請領第二期工程第三、四期款項，並表示：退萬步言，若認台南
市政府仍應給付第二期工程之剩餘設計費，則扣除已給付之第一、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣該仲裁協會作成八十九年度仲雄聲議字第七號仲裁判斷，主文略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路地○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共五千六百六十一萬三千零七十五元；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給付六千零三十九萬三千六百九十二元及利息。且仲裁判斷理由中敍明漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，合計一千零四萬二千八百一十七元。台南市政府於九十一年十一月一日收受仲裁判斷後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意給付之金額差距過大，建議向法院提起撤銷仲裁之訴。台南市政府乃於九十一年十一月八日由許添財召開「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，會議結論為：委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，對仲裁判斷主文中法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司。陳銘輝於九十一年十二月九日簽請委託蔡進欽律師辦理撤銷仲裁判斷之訴，經許添財批示同意。㈢、漢茵公司自八十八年間起，向台南市政府請領上揭工程之相關款項，均被拒絕付款，公司財務每況愈下，其公司實際負責人郭炎塗有鑑於此，並認為台南市政府依照尚禹公司製作之「結構安全評估報告書」所辦理之地下街統包變更設計追加工程嚴重錯誤，乃列述該「結構安全評估報告書」之七大項錯誤，並彙整其他資料，由立法委員王幸男及台南市議員李文正於九十一年中陪其至台南市政府面交許添財，藉此向台南市政府施壓儘速給付工程款。許添財將此等資料交給謝宗義研究，再交由陳銘輝處理。九十一年九月間，謝宗義為協助台南市政府解決此仲裁案，經由陳銘輝介紹，與郭炎塗在台南市某咖啡廳見面，郭炎塗見其交給許添財之資料在謝宗義手上，乃認定謝宗義是許添財之親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程之處理內容。嗣郭炎塗收到仲裁判斷，又獲悉台南市政府有關「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」之結論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳，一方面請李文正向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」台南市政府列管為交辦案件績效，交陳銘輝承辦，一方面頻與謝宗義、陳銘輝交涉，於九十二年一月十日在台南市○○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結束後，及同年月十六日開車載謝宗義赴台南
市劍橋飯店投宿時，與謝宗義期約：若謝宗義能協助漢茵公司取得海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，將給付謝宗義一成或五十萬元答謝金。不久，陳銘輝即鬆口表示願意簽文付款給漢茵公司。謝宗義、陳銘輝與郭炎塗即緊密聯繫，以郭炎塗提供之草稿為簽文參考，經謝宗義與陳銘輝討論商定後，由陳銘輝於九十二年一月二十日簽文同意給付第二期工程第三、四期設計費四百五十二萬二千八百一十八元予漢茵公司，經許添財於同年一月二十七日批准，同年一月三十日將款項匯給漢茵公司。郭炎塗同日即提出一百五十萬元，於九十二年二月初農曆年假期間，約陳銘輝於成功大學附近之車內給付六萬元答謝金給陳銘輝，另於九十二年二月十二日，利用開車載謝宗義搭飛機之機會，在車內交付四十五萬元（實際為四十四萬九千元）答謝金給謝宗義，謝宗義於九十二年二月十四日在台北市將半數即二十二萬五千元交給陳銘輝。因認被告二人共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審關於陳銘輝連續收受賄賂部分之科刑判決，改判諭知無罪，及維持第一審諭知謝宗義無罪之判決，駁回檢察官就謝宗義部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，非以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為決定之標準。所謂對價關係，指他人交付財物，係出於對公務員職務（或違背職務）行為行賄之意思，公務員主觀上亦有收受賄賂以為職務行為報酬之意。是否有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其職務範圍內，明示或默示允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借社交餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無對價關係。卷查①、陳銘輝迭次供述：伊積極辦理，趕在過年前讓漢茵公司請領設計監造費，郭炎塗於領款後之某日交付六萬元給伊，酬謝伊對漢茵公司的幫忙；郭炎塗事後給伊六萬元，不是事先約定的，他是事後約伊到成大附近見面，說要答謝伊幫忙等語（見偵字第六三八一號甲卷第四十二、四十五頁，偵字第六三八一號乙卷第二十頁，聲羈字第一六二號卷第八頁）；謝宗義表示郭炎塗給他四十餘萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙，謝宗義有感於伊辦理市政府支付漢茵公司四百五十二萬二千八百十八元時之辛勞，將此款分一半給伊以為酬謝等語（見偵字第六三八一號乙卷第二十頁）。②、郭炎塗證稱：陳銘輝表示，前任張燦鍙市長任內不付這筆二期工程設計費給漢茵公司，我們現在更應小心，不能貿然輕易付款，且若支付這筆錢，即表
示承認尚禹公司承包之地下街統包工程追加二億一千萬元是錯誤的。我為儘快拿到該筆款項，向謝宗義表示，若能協助我順利拿到台南市政府應付給我二期間設計費約六百萬元及經仲裁應付未付約三百餘萬元，我願意給謝宗義五十萬元作為答謝費，但謝宗義未回答或承諾協助。又隔幾天，我在台南市政府與謝宗義會面時，向他表示若能協助拿回地下街工程二期設計費時，將給謝宗義一成答謝金，後來謝宗義如何協助並指示陳銘輝辦理，我不清楚，但未久陳銘輝鬆口表示，可以簽文請台南市政府付給漢茵公司二期設計費即經仲裁應付未付款，但要我先提供一個草稿作簽文參考，未久，陳銘輝又再通知我，台南市政府未依照我提供給陳銘輝的簽文草稿內容給付，將九百多萬元設計費減為四百五十萬元，我於舊曆年後，交付現金四十五萬元答謝金給謝宗義；謝宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該筆四百五十萬設計費，我在成大網球場與陳銘輝會面時，將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝等語（見偵字第六三八一號甲卷第一一六頁以下）；四百五十萬元部分，謝宗義替我要求陳銘輝想辦法簽文，讓我先領到四百五十萬元等語（見偵字第六三八一號乙卷第二十五頁以下）；我事前有向謝宗義說過要給他一成答謝金的話，所以後來我給他四十五萬元是取一個接近值等語（見偵字第六三八一號乙卷第二三九頁以下）；謝宗義與陳銘輝都有協助漢茵公司順利取得該筆四百五十萬元設計費，我主動約他在成大網球場與陳銘輝會面時，將現金六萬元答謝金交付給陳銘輝等語（見偵字第六三八一號甲卷第一二一頁以下）；謝宗義部分是我拜託他幫忙，原先他說很困難，我說別人（尚禹公司）也有找他幫忙，並表明我們公司的財務困難，他還是不願意，他說他不是公務員，只是幫忙協調，我認為他既然不是公務員，請他幫忙做事情，所以提到要給他約5％的報酬，但是謝宗義還是沒有答應，我想是否5％太少，謝宗義說他溝通需要找很多人，至少也要10％，我就答應了，後來請款出來，就履行我的承諾等語（見原審卷二第二十七頁以下）。③、謝宗義供稱：漢茵公司請領海安路地下街第二期工程之第三、四期設計費共一千餘萬元，但承辦人陳銘輝認為第三期設計費尚有爭議，應予保留，只願先支付第四期設計費三百多萬，可是考慮到工程的連續性，如果先支付第四期設計費，是否將來需被迫承認第三期設計費的合理性，故不願簽文，雙方協調未果。郭炎塗找我幫忙，我遂找陳銘輝，向其建議既然市府提出仲裁庭的計算基礎第三、四期設計費四百五十多萬元，可否就該金額與漢茵公司協商，後陳銘輝與郭炎塗聯絡，同意我的建議，郭炎塗才會交給我四十四萬九千元，答謝我居間協助等語（見偵字第六三八一號乙卷第五十一至五十四頁、偵字第六三八一號丁卷第二０一頁以下）；郭炎塗請我幫忙，並說他不是不懂禮數的人，
他會答謝我等語（見聲羈字第一九二號卷第十五頁以下）；陳銘輝為海安路地下工程盡心盡力工作，承辦業務很辛苦，他的部門沒給他實質獎勵，也受很多委屈，我認為很難得，我認為郭炎塗的錢是不義之財，就分一半給陳銘輝等語（見偵字第六三八一號乙卷第六十頁以下）。以上被告二人之自白及郭炎塗之證言如果無誤，參酌卷內其他相關資料，陳銘輝似原不同意簽文先給付漢茵公司部分設計費，郭炎塗乃請謝宗義設法幫忙，於允諾將給付10％答謝金給謝宗義支配後，陳銘輝即與謝宗義共同設法簽文，使漢茵公司得以領取四百五十餘萬元，郭炎塗事後依約給付四十五萬元（實際四十四萬九千元）給謝宗義，謝宗義遂分配一半給協助完成其事之陳銘輝，郭炎塗另自行給付六萬元答謝金給陳銘輝，則能否謂陳銘輝收受六萬元、二十二萬五千元一事，與其承辦海安路地下街工程之職務行為無關？尚非無疑。又郭炎塗似在漢茵公司財務困難情況下，不得已給付高成數之答謝金給謝宗義，俾其向相關人員溝通打點，謝宗義非承辦公務員，若無陳銘輝配合，豈能達成領款之目的？郭炎塗原祇欲給付5％ 答謝金，謝宗義謂其「幫忙溝通需找很多人」，要求至少給付10％，是否指須與陳銘輝溝通？陳銘輝原不願簽文，何以謝宗義向其溝通後，即願意簽文付款給漢茵公司，並要求郭炎塗提供草稿，與謝宗義商定以該草稿為簽文參考，積極趕在農曆過年前給付該款？謝宗義取得10％答謝金後，何以分配一半給陳銘輝，且陳銘輝當即收受？是否謝宗義受郭炎塗請託後，居中穿針引線，與陳銘輝共同基於收受設計費一成賄賂之犯意，由陳銘輝積極配合簽文讓漢茵公司領得款項後，再由謝宗義收取賄賂，由其二人平分？如為肯定，能否謂謝宗義非陳銘輝職務上收受賄賂之正犯？均非無研酌之餘地。原判決亦認定於請款過程中，謝宗義為郭炎塗居間聯繫陳銘輝，並轉達郭炎塗之意思（見原判決第十九頁第十九行以下），竟未綜合全部調查所得直接、間接證據，依證據法則審酌判斷，而將各項證據割裂，遽以：郭炎塗給付四十四萬九千元予謝宗義時，陳銘輝不在現場參與，不能成立一般型態之共同正犯，亦無法證明被告二人事先同謀收受此款，謝宗義尚對郭炎塗稱「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」，即認謝宗義可以全權支配該款，顯非代理陳銘輝共同收受，二人無犯意聯絡、行為分擔，其判斷證據證明力之職權行使，難謂合於經驗法則與論理法則。本件實情如何，與犯罪事實之認定及被告二人涉犯罪名成立與否攸關，仍待調查釐清，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 四 日
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