最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一六○號
上 訴 人 余俊賢
選任辯護人 陳益軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十
八年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十三年度偵字第一五四八一、一六九五三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人余俊賢上訴意旨略稱：㈠、扣案之手槍，並非原已組裝完成，為警查獲時係鐵灰色槍管、子彈一發及銀白色槍身分開包裝放置，段孝峰亦證稱查扣之手槍係拍照完成後，才由林照國組合，是其既非業已完整組合之手槍，究憑何認上訴人主觀上有製造之犯意？原判決此部分之事實認定，理由顯有不備。又原判決雖採許俊龍在警詢時之證述，為上訴人有組合改造前開槍枝之依據，但許俊龍在第一審已陳稱：其未見聞上訴人有將扣案之玩具手槍槍身、槍管予以組合，其檢舉上訴人持有前開槍枝時，有對承辦警員說過如檢舉筆錄記載之內容，但其確未見過上訴人組合槍枝，可能是警詢當時有點模糊，其不知為何如此說，其未仔細看過警詢筆錄就簽名，因當時藥癮發作等語。足見許俊龍之警詢筆錄所載不實，原判決就此有利於上訴人之事證，不予採納，同有違法。㈡、扣案槍枝既僅以「性能檢驗法」之目視方式判讀是否具殺傷力，原判決復認上訴人係以「原屬玩具手槍，改換加上金屬槍管而來」之方式改造，客觀上如何能認確具殺傷力？原判決理由以「射擊之單位面積動能超過二十焦耳，足以穿透人體皮肉層，合乎殺傷力之定義」，即認扣案槍枝有殺傷力，然茍無法證明其確有此能力，殊無逕予斷定即具殺傷力之餘地。原審僅依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）採「性能檢驗法」之槍彈鑑定書及函文，研判上開手槍仍可單發射擊，即認無再鑑驗之必要。惟依該槍彈鑑定書之說明，扣案手槍，既屬「玩具手槍改換金屬槍管而來」，其餘均未有改造，且均未有實際射擊，何能認定「射擊之單位面積動能超過二十焦耳，足以
穿透人體皮肉層，合乎殺傷力之定義」？原判決之論述，顯違常情。又如原判決所認，扣案手槍除警員林照國、劉琮銘在第一審應法官之令而有組合之情形外，並無實際使用或射擊，如何認定該槍枝客觀上具有反覆使用，不會有因改造槍、彈具不穩定性，造成槍枝或子彈爆炸之情形？上訴人之辯護人始終質疑此部分鑑定報告之說明，原審雖謂鑑定報告有證據能力，仍有調查未盡之可議。況本件既無法證明有關「試射法」，客觀上無法執行，何能逕予認定上訴人之犯罪事實？㈢、原判決一面採許俊龍之證言，一面又以上訴人之供述，前後不一，而為不利上訴人之認定。但許俊龍在第一審就其看見上訴人持有之槍管、子彈及載上訴人前去買模型槍等情節之證述，僅係其一人之說詞，並無其他證據足以證明；茍依其所述，則當時其載上訴人前去購買玩具手槍之目的為何？上訴人如僅單純購買供己把玩，又如何一開始即有製造之犯意？且玩具手槍部分既由許俊龍陪上訴人前去購買，豈可能上訴人另有門路購買供改造之槍管？如有門路自行購買槍管，何須在此之前由許俊龍陪同購買該玩具手槍？許俊龍之供述，顯違常理，所稱看見上訴人持有槍彈之時間亦有出入，原審不予調查，自有調查未盡之違誤。㈣、縱認扣案改造手槍為上訴人所持有，然與併辦部分亦應有牽連犯之關係。併辦移送書係認上訴人自民國八十九年間起持有具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈三發，於九十二年間因與陳琬華分手，而和陳開棋發生爭執，為教訓陳開棋，乃於同年十二月十八日持該槍、彈恐嚇陳開棋，雖曾向陳開棋射擊，但並未擊發，嗣同月二十五日為警查獲。則併辦部分之犯罪事實如果成立，上訴人持有該槍枝已有三年之久，即非臨時為恐嚇陳開棋而持有。是茍上訴人因原持有之手槍曾向陳開棋射擊而發現其不具殺傷力，因而基於原有之長期持有非法改造手槍，在事隔六個月之後，再行持有本件扣案之手槍，其持有之目的，應屬基於原有之概括犯意所為，何來僅因二者之間，相距六個月之久，即謂不具有連續犯之關係？原判決率論併辦部分與本件無連續犯之關係，不僅理由不備，亦顯有適用法令錯誤之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以換裝土造金屬槍管之組合方式，擅自改造具有殺傷力槍枝及持有制式九○子彈一發之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及未經許可，持有子彈二罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人在本件經警依法執行搜索時
之自白，許俊龍在警詢時指稱親見上訴人「把玩模型槍跟買來的槍管組合改造槍枝還有子彈」，及在第一審坦承確有為前開陳述之證言，林照國、劉琮銘在第一審之證詞，扣案之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈，卷附之刑事警察局槍彈鑑定書及九十四年十月六日第○九四○一四八六二○號函，並案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴確有將扣案槍枝以換裝土造金屬槍管之組合方式，改造完成，及持有制式子彈等之依據；復載敘雖經警查獲時，該槍枝與槍管呈現分離未組合之狀態，仍無從據為有利上訴人論斷之理由。此係事實審法院本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要難指為違法。而扣案槍枝經刑事警察局以「性能檢驗法」鑑驗結果，「認係由仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」（見偵字第一六九五三號卷第四四頁）。嗣第一審函請刑事警察局就扣案槍枝再為「實際射擊」方式之鑑驗，並對該局前以「性能檢驗法」鑑驗具有殺傷力之完整經過及所憑依據，併請敘明（見一審卷㈠第一三五頁）。經刑事警察局以自製子彈進行實彈試射結果，「測得發射物（直徑 8.4mm、重5.1g彈頭）速度為119公尺/秒，計算發射物動能為 36.11焦耳，換算發射物單位面積動能為65.16焦耳/平方公分」，並敘明殺傷力之相關數據，及該局就槍枝鑑驗如需進行實際試射時之考量因素，與「性能檢驗法」之原理、方法等依據（見前引卷第一五八頁）。是扣案槍枝既經「性能檢驗法」及實際試射等鑑驗結果，均認具殺傷力，則原審採為上訴人改造具殺傷力槍枝之判斷依據，與卷證資料自無不合。上訴意旨故意斷取原判決就刑事警察局敘明「性能檢驗法」原理等部分之論述，強指為扣案槍枝未經實際試射云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又檢察官移送併案審理部分既未經起訴，原審復認與本件無修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而未併予審理，自無違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 四 日
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