最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一五七號
上 訴 人 彭孟偉
楊斌雄
上 列一 人
選任辯護人 樓嘉君律師
上 訴 人 劉明發 男民國○○年○○月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台東縣卑南鄉○○村○○路598
號（另案在台灣台東監獄執行中）
選任辯護人 江大寧律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年八月四日第二審判決（九十九年度上
訴字第六三七號、第六五○號，起訴及追加起訴案號：台灣屏東
地方法院檢察署九十八年度偵字第五九九四號、第八三四五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人彭孟偉上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）編號一之安非他命成品四百克是否濃度太低之黃色結晶物？能否吸食？是否最後之安非他命結晶品？楊斌雄與劉明發被查獲當時，有無剩餘之安非他命遺留現場而被一併搜索扣押？楊斌雄與劉明發為何是以挖取方式吸食？吸食感覺與一般安非他命有何不同及有無異味？原審就此均未函詢法務部調查局（下稱調查局）查明，有調查未盡之違法。而楊斌雄與劉明發在製毒期間及被查獲當日有吸食他廠出品之安非他命，附表編號三十九之安非他命成品一克，是他廠出品之剩餘安非他命，為調查人員一併扣押，顯非上訴人等之工廠製品。㈡、彭孟偉係採合成方法，經前段鹵化反應，用紅磷、碘，不經中段氫化反應，直接進入後段純化結晶。查獲之四百克安非他命成品，含甲基安非他命成分純質淨重約四一‧三一公克，足見濃度太低，不能吸食，故用燒杯盛裝，原審依調查局鑑定純度82.62%而認定為成品，並未鑑定為安非他命結晶。楊斌雄與劉明發是以挖取方式吸食，依程序此為一階段之初步結晶物，係黃色有雜質、異味，不能吸食，應鏟出
放進量杯中，秤重後加入結晶物兩倍之甲醇，再封蓋、冷凍、倒出、攪散、烘乾等多道過程，始製成結晶物。本件毒品「分子結構」並未轉變，應屬製造毒品未遂，扣押物中亦無甲醇、丙酮，原判決認係既遂，自有違法。上訴人楊斌雄上訴意旨略稱：㈠、汪士堯於原審證稱：之前不知楊斌雄所講為本件製毒工廠，亦不知楊斌雄、劉明發之幕後製毒老大，是借提楊斌雄後，經其供出，始知是彭孟偉，當時彭孟偉之其他案件並未進入偵辦階段，故只調查相關線索，是楊斌雄供出劉明發、彭孟偉有牽涉製毒工廠等語。可見彭孟偉雖涉多起製毒案件，然其為本件製毒之幕後操縱者，實係楊斌雄供出而查獲，原判決竟以汪士堯雖證述楊斌雄經提訊時有供出彭孟偉，但又證稱彭孟偉當時已為有關單位查緝，而謂彭孟偉非因楊斌雄供出被查獲，就汪士堯有利楊斌雄之證言恝置不論，又未說明不採之理由，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決雖依王景元在原審之證述，楊斌雄於偵查中之供述，監聽譯文、搜索票、通訊監察書及調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）逮捕通知書等，據認楊斌雄於供出彭孟偉之前，偵查機關已有相當證據合理懷疑彭孟偉與楊斌雄涉嫌共同製造毒品，故楊斌雄在被借提時之供述，與對彭孟偉之查緝行為，未具相當因果關係，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。惟調查局屏東縣調查站解送人犯報告書，並未將彭孟偉列為嫌疑人，劉明發在偵查中亦未供出幕後之上手即毒品製造之來源係彭孟偉，嗣至楊斌雄經借提時始供出，在此之前原檢察官並不知曉。台北市調查處在民國九十八年十一月十二日始將彭孟偉移送並附同年八月十三日之監聽報告，均在楊斌雄於同年十月十二日供出彭孟偉之後，自應以楊斌雄先供出之時間為準。原判決謂楊斌雄供出彭孟偉為提供毒品來源之人而無相當因果關係，顯然速斷，且置辯護人為楊斌雄有利之辯解等於不論，亦有不載理由之違法。㈢、原判決謂如未具體供出上游之毒品來源，僅供出共犯，縱有依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，猶不能依上開規定減輕或免除其刑。惟楊斌雄經借提時，係供稱：「是由彭孟偉提供器具及指導過程」、「他是負責提供化學原料（甲醇、甲苯、丙酮、二甲苯）及監督指導製造過程」，彭孟偉在台灣台東監獄之調查筆錄亦坦承製毒之器具、材料均由其準備。顯見本件之毒品來源確為彭孟偉提供製毒所需之器具、原料，焉能謂不構成毒品來源。原判決未深入調查，置楊斌雄及彭孟偉前開供述於不顧，其認定事實，顯與卷內證據不相適合，有不依證據認定之違法。上訴人劉明發上訴意旨略稱：㈠、王景元於原審證稱，本件主要是楊斌雄找彭孟偉合夥製毒，場地也是楊斌雄找的，在跟監過程並未看到劉明發參與製毒，且就通訊監聽之狀況，彭孟偉並無主動找楊斌雄，是楊斌雄主動找彭孟偉等語。足見劉明發確
屬較次要之角色，應論以幫助之行為，而非共同正犯。本件製毒計畫之發起者應是楊斌雄，彭孟偉則負責提供製毒方法，既未發現劉明發有何具體行為，劉明發自僅為幫助犯。原審就此有利劉明發之證據，不應視而不見，縱不予採信，亦應說明，竟未敘及，顯有判決不備理由之違誤。㈡、王景元又證稱劉明發當時亦經實施通訊監察，劉明發在台東跟彭孟偉互動頻繁，負責在台東地區安非他命之事宜，但不知其參與屏東製毒之事等語。可見當時有對劉明發監聽，但屏東部分未監聽劉明發有製毒之情節，故劉明發未被發現具體製毒情事，不是「未受監聽而欠缺證據」，而是「已受監聽而無製毒主要行為」，足證劉明發所參與者乃較次要之工作內容。王景元所述台東地區製毒之事，與本件無關，不得據以推論本件之犯罪構成。原判決對此有利劉明發之事證，未予審酌，亦未說明不予採納之理由，同有違誤。㈢、劉明發在原審已就所參與之程度，抗辯究屬共同正犯或幫助犯。劉明發與另二被告之行為既顯然有殊，同論以共同正犯實不符公平正義。而究是共同正犯或幫助犯，對劉明發自具重大利益關係，原審自應依職權加以調查。原審既未訊問其他上訴人，以瞭解劉明發在現場時之具體行為為何，實有調查未盡之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同製造第二級毒品甲基安非他命，並取得製出之甲基安非他命結晶成品之犯行。因而維持第一審論處上訴人等共同製造第二級毒品罪刑之判決（均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，彭孟偉處有期徒刑六年，楊斌雄處有期徒刑五年，劉明發處有期徒刑四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：甲基安非他命之製造過程，固大致可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等三個階段，但上訴人等係以紅磷法製造甲基安非他命，於前段之鹵化反應步驟經藥錠萃取出先驅原料假麻黃鹼後，無須經中段之氫化反應步驟，即可逕將前段主要產物及紅磷等相關材料經加熱熬煮、冷凍之純化結晶步驟，製得高純度之甲基安非他命。是原判決以附表編號一之五十克甲基安非他命製成品，其純度高達82.62%，純質淨重約四一‧三一公克，楊斌雄、劉明發在第一審復自承渠等曾取出部分成品吸食等情，而據以判斷上訴人等製造之甲基安非他命，為完成純化階段之成品，已達可施用之程度而為既遂，與卷證資料即無不合，要無彭孟偉上訴意旨指稱之違法可言。而刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯，自應對於全部所發生之犯罪結果，共同負責。劉明發上訴意旨就原判決依憑上訴人等在偵審中之
自白，並扣案及卷附相關證據等，據以認定其係依彭孟偉教授之方法，與楊斌雄著手製造完成前開甲基安非他命，自已參與實行製造上開毒品之行為，而為共同正犯一節，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以其所為屬較次要之工作，僅應成立幫助犯云云，執以指摘原判決違法，係以自我之片面說詞，就原判決已詳加論斷之事項再為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，須因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有減輕其刑之適用。原判決已說明依據汪士堯、王景元在原審之證言，楊斌雄於偵查中之供述，卷附通訊監察書及電話附表、通訊監察作業報告表譯文摘要等證據，經合法調查後，而憑以認定楊斌雄於九十八年十月十二日供出彭孟偉係本件共同製造毒品之「幕後主使者」之前，行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局及調查局屏東縣調查站已由執行監聽、跟監及搜索過程中，合理懷疑彭孟偉與楊斌雄係涉嫌共同製造毒品之理由（見原判決第九頁末行至第十二頁倒數第三行）。則彭孟偉既非因楊斌雄前揭供述而被查獲，楊斌雄即無依上開規定予以減輕其刑之餘地。楊斌雄上訴意旨徒以其為上開供述時，彭孟偉尚未經移送偵辦，檢察官亦不知彭孟偉為本件「幕後主使者」云云，據以指摘原判決未依前揭規定予以減輕其刑，為有違法，亦顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭執，依首開說明，均難認係上訴第三審之適法理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 四 日
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