最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一五三號
上 訴 人 黃貞暐
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
李詩皓律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上
訴字第三二五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六
年度偵字第二二○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃貞暐上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄一僅記載「（上訴人）於（民國）九十一年間某日，經網路聯繫而在台北縣三重市某處向不詳年籍姓名之人以新台幣（下同）二萬元購得具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍），即未經許可持有之……」。惟最高法院九十七年度「上訴」字第三九二八號刑事判決，已闡明「惟原審於事實欄中僅記載被告未經許可而持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍二枝（支），並未將『可發射子彈』之構成要件事實，一併予以明確記載，應有未恰（洽）」。而上訴人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之「（未經許可，持有）其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」罪，故犯罪事實應將「可發射金屬或子彈」之構成要件予以敘明方為合法，然原判決漏列「可發射金屬或子彈」之構成要件，揆諸前揭最高法院判決見解，即有違誤。㈡、原判決認定上訴人成立未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，係以：上訴人於警詢時及偵、審中之筆錄，證人莊雅潔之警詢筆錄，證人林裕山之警詢、偵訊、審理筆錄，證人曾旭昇之審理筆錄，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書及扣案改造槍枝一枝（支）、彈匣一個等採為證據。惟上開證據，如何具有證據能力，原判決未予說明，有理由不備之違法。㈢、扣案之改造槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，雖認
具有殺傷力，然該槍枝未經「實際試射」，則該槍枝之穩定性如何，能否達於所謂「擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具殺傷力」，實有疑問。原審依憑刑事警察局之槍彈鑑定書，認定扣案之槍枝具殺傷力，未盡調查職責，難昭公信云云（至於其餘上訴意旨，則為對於傷害部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十一年間，在台北縣三重市以二萬元之價格向不詳姓名者，購得仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成，具殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個），未經許可而持有之。嗣上訴人於九十六年九月二十四日凌晨二時三十分許，攜帶上開槍枝外出訪友，在台北縣永和市○○路○段二號前，因其女友莊雅潔與人發生糾紛，竟持該槍枝將林裕山敲打成傷（傷害部分，詳後述）。警方據報前來處理，扣得前揭改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣一個等情。因而撤銷第一審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明前揭事實，迭據上訴人坦承不諱，其於九十六年九月二十四日凌晨二時三十分許持有該槍枝部分，核與林裕山、莊雅潔證述之情節相符，並有台北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷，及前揭槍枝一支、彈匣一個扣案可稽。扣案之槍枝，經送請鑑定結果：「送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有刑事警察局九十六年十月三十日刑鑑字第0960150620號槍彈鑑定書在卷可憑。原審之辯護人雖以上開鑑定未「實際試射」，如何認定具殺傷力等語置辯。經原審再囑託刑事警察局續行鑑定，據函覆：「送鑑槍枝業經採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以『動能測試法』實際進行試射之必要」。而所謂「性能檢驗法」，係「實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，此與美國……、澳洲、英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無」，有該局九十七年九月二十五日刑鑑字第0970141133號函及檢附「槍枝殺傷力鑑定說明」可考。是本件鑑定，除檢視扣案槍枝其結構、功能完整良好外，並操作
後認擊發功能正常而具殺傷力，此鑑驗方法復為國際間各先進國家所採用，難認有何違背科學原理，該鑑定結果自可採取，為其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人確有前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判決事實記載上訴人於九十一年間，在台北縣三重市以二萬元之價格向不詳姓名者，購得仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成，具殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個），未經許可而持有之。嗣上訴人於九十六年九月二十四日凌晨二時三十分許，攜帶上開槍枝外出訪友，在台北縣永和市○○路○段二號前，因其女友莊雅潔與人發生糾紛，竟持該槍枝將林裕山敲打成傷。警方據報前來處理，扣得前揭改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣一個等情。關於上訴人持有該特定槍枝，其犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件之事實，已臻明確，而足資認定其既判力之範圍。上訴意旨雖指稱，原判決事實漏載該槍枝「可發射子彈」字樣，但無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與成立該罪及既判力範圍等事項不生影響，縱原判決有文字上之瑕疵，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。又本院判決僅有「九十七年度『台上』字第三九二八號」刑事判決（該案為貪污案件，與槍砲彈藥刀械管制條例案件無關），並無「九十七年度『上訴』字第三九二八號」刑事判決。上訴意旨援引「最高法院九十七年度『上訴』字第三九二八號刑事判決」，執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，則對於有證據能力之證據資料，僅須就當事人有爭執之部分，予以說明即可，至於當事人亦認有證據能力或無異議者，原判決未為無益說明，因與判決無影響，自不能指摘為理由不備。本件原判決採為判決基礎之證據資料，原審已於審判期日依法踐行調查證據之程序，上訴人、辯護人（及檢察官）對於各該證據，均表示無意見，有審判筆錄可查（見原審卷第七十四頁至第八十頁背面）。上訴意旨對於原判決採為判決基礎之證據，並未否認其證據能力。其僅泛言：上開證據，如何具有證據能力，原判決未予說明，有理由不備之違法云云。難認係適法之第
三審上訴理由。㈢、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，……並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段定有明文。本件扣案之槍枝，前經刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定結果，認具殺傷力。原審之辯護人以該鑑定未「實際試射」，質疑如何認定具殺傷力。經原審再囑託刑事警察局進行「試射鑑定」，據函覆：「送鑑槍枝業經採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以『動能測試法』實際進行試射之必要」。而所謂「性能檢驗法」，係「實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，此與美國……、澳洲、英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無」，有該局之覆函及檢附「槍枝殺傷力鑑定說明」在卷可資證明。原審於審判期日，已依法調查上開證據，上訴人及其辯護人均表示無意見，並未主張該鑑定有不完備情形，且稱「沒有」其他證據請求調查，有審判筆錄可考（見原審卷第七十七頁正面、背面、第八十頁背面）。其待上訴本院後，再事指摘：該槍枝之穩定性如何，能否達於所謂「擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具殺傷力」，實有疑問，原審未盡調查職責云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因傷害案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 三 日
s