最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一三八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丁銘泰
林書能
郭進忠
黃順福
李宗仁
上 訴 人 黃喬歆
（被 告）
葉乃源
上 列一 人
選任辯護人 張蓁騏律師
上 訴 人 林煙泉 男民國○○年○月○日生
（ 被告 ） 身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣台西鄉○○村○○路82號
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（
九十八年度上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十四年度發查偵字第一一三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴（即被告丁銘泰、林書能、李宗仁、黃順福及郭進忠）部分
檢察官上訴意旨略稱：㈠、丁銘泰既直承：雖辦離職，無非祇屬形式，其實仍以臨時雇員身分續辦原事項，受建設課長吳啟瑞（已經判刑確定）指示處理系爭疏濬海砂工程，於民國九十二年十一月九日至工程現場時，依目測估計，約有三千餘立方公尺之土方（按指海砂）尚在該處、仍未運走，伊懷疑如非監工不實，即屬違約超抽等語，足見明知廠商「已不具信賴性」；參諸吳啟瑞供稱：該年、月十四日（伊與丁銘泰及主計室主任方明郎、政風室主任陳三鷹）會勘現場，伊於翌日即向鄉長林煙泉（此人上訴
部分，詳見後述）報告，亦告知包商黃喬歆（此人上訴部分，亦詳見後述）會勘結論「已經寫明抽取（海砂）的數量，已經超過合約」，如不設法（彌縫），該疏濬案「就到此結束」之旨，後來即看到黃喬歆經常找丁銘泰，林煙泉亦多次找丁銘泰，丁銘泰始在同年月二十日之簽呈中，記載現場堆置之海砂為「二四九七」立方公尺等語，可見丁銘泰明知該數量不確實，卻依廠商提供之數字而為登載，復於同年月二十六日發函，允准廠商自同年十二月一日起恢復施工、繼續抽砂疏濬，顯然不法圖利廠商；另就結果觀察，廠商總共抽取「二九０二一」立方公尺之國有海砂外運販售，扣除第一次外運簽單數量與上揭「二四九七」立方公尺之合計約八千餘立方公尺，當有二萬一千立方公尺之多，如謂係自該十二月一日起至同月初止所抽得，殊違事理常情，益見該「二四九七」立方公尺之數根本不實。原判決竟認其無不實，不依公務登載不實文書罪予以論擬，自與經驗法則、論理法則難合。㈡、林書能身為鄉公所秘書，既依行政程序在相當公文上核章，縱然無終極決定權，仍須善盡擬具意見上呈職責。系爭工程弊端公文，林書能於核閱時，已知廠商超抽海砂，卻「未表示任何反對意見」，仍予核章，顯有放任、掩護廠商之情，自應負幫助犯罪責。原判決逕就林書能、丁銘泰部分，維持第一審諭知無罪之判決，當有判決理由不備及查證未盡之違誤。㈢、原判決既就李宗仁、黃順福、郭進忠竊取海砂之行為，認定係由李宗仁形式上擔任監造人角色，實際上在現場負責抽水，郭進忠對外接洽賣砂事宜，並和黃順福聽命於葉乃源（此人上訴部分，詳見後述），在現場從事收取海砂外運之簽單工作等情，當應就葉乃源、黃喬歆及吳啟瑞之竊取國有海砂犯行，「難謂不知」，卻不加詳查，復罔顧被害客體乃同屬海砂，而認定就竊取「公有財物」部分無犯意聯絡、行為分擔，僅論李宗仁、黃順福、郭進忠普通刑法之加重竊盜罪名，而非貪污治罪條例之竊取公有財物罪，「難謂無調查未盡之違誤」云云。惟查：刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」檢察官自不應因自己舉證不足，反指法院查證未盡，資為合法上訴第三審之
理由。再刑法幫助犯之成立，僅以事前及事中幫助為限，若係於正犯行為完成之後，縱有助益作為，除法律另有他罪規定外，尚無以原來正犯之幫助犯罪責相繩之餘地。另外，貪污治罪條例第三條之非公務員而與公務員共同犯貪污罪，乃刑法第三十一條第一項身分犯之特別規定，若無該身分之人主張因共同行為人甚夥，對於其中某人係具有特定身分、關係之人一節，毫無所悉，亦乏與之共同犯罪之意思聯絡時，檢察官就此攸關身分犯之成立事項，自應負舉證責任，否則當有所犯重於所知，從其所知原則之適用。原判決就丁銘泰、林書能部分，於其理由丙－叁－三內，詳加剖析、說明丁銘泰於九十二年十一月六日會同鄉民代表會代表前往現場勘驗，發現現場土方數量有異，即先於同年、月十日擬具簽呈，欲予實際測量，並辦理竣工決算，卻遭鄉長僅批示指定於同年、月十四日至現場會同丈量。迨至該指定之日，會勘之後，丁銘泰自行製作未經其他會勘人員同意之會勘結論，記載現場挖取之土方量，「已超出合約之數量」，有上揭各簽呈可稽，雖於同年、月二十六日發函准予復工，無非先前僅屬自己估計，嗣有廠商提供之測量數據，難謂超挖，無法拒絕所致，然於同年十二月進行「現場收方測量」時，丁銘泰復以承包商未將疏濬設備撤走為由，拒絕測量，當場遭到自稱承包商之人員辱罵，並於監工之廖學達事務所陳報該日收方測數為「一二一六五」立方公尺時，丁銘泰尚予以駁斥，於公文之擬辦欄內記載：「九十二年十二月八日（測量），本所並未核示」，翌（九）日包商請求外運，丁銘泰亦載明「九十二年十月八日未進行會測，故不准外運」，甚且將此旨報告上級與政風、主計單位，尤以在吳啟瑞無端積壓此等簽文時，立即向政風室主任反映，迫使吳啟瑞交出案文，有各該公文在案可徵，如謂丁銘泰有不實登載、幫助吳啟瑞勾結包商、竊取國有砂石之犯意，自不可能再三從中作梗、阻礙該非法作為之順利進行。而林書能縱有核閱、轉呈公文，得悉包商或監工（監造人）可能有違約情事，然既無任何證據足以證明林書能就鄉長、建設課長和包商間勾結之犯行，有所了解，自難僅因包商違約，逕認為違犯刑法，況林書能之核章，與丁銘泰之簽擬，皆係在包商挖取海砂竣事之後，更無成立幫助竊取公有財物罪之餘地。乃以檢察官所舉之證據，祇能證明包商違約超挖海砂，不足證明丁銘泰、林書能與其他各相關人員（林煙泉、吳啟瑞等公務員或承包廠商黃喬歆、葉乃源及現場工作人員郭進忠、李宗仁、黃順福）有相勾結、竊取公有財物、圖利之助益犯行，屬不能證明其等犯罪，維持第一審就丁銘泰、林書能無罪諭知之判決，駁回檢察官之第二審上訴。原判決另於其理由乙－肆－三內，敘明檢察官所舉證據，僅能證明郭進忠、李宗仁及黃順福參與盜取海砂之事，尚不足以證明其三人知悉僱用人即幕後老闆黃喬
歆、葉乃源竟與公務員吳啟瑞勾結暨賄賂鄉長林煙泉，進而就全部犯情具有犯意之聯絡，自應變更檢察官對於該三人所引之共同犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪名起訴法條，並撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判論處郭進忠、李宗仁、黃順福結夥三人以上竊盜（黃順福累犯）罪刑。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，承包商雖遭發函指示停工，但經會勘時，現場除仍有土方即海砂堆置外，並有疏濬設備存在，足見勒令停工期間尚有私擅抽砂情事，上訴意旨倒果為因，逕以最後販售海砂總數，推認不可能於短短數日之內，抽取二萬一千立方公尺，進而指稱丁銘泰於先前之會勘紀錄上登載現場遺有二四九七立方公尺一節，係屬不實云云，容有誤會；尤以起訴書並無載敘丁銘泰有公務登載不實文書犯行，檢察官第三審上訴意旨竟予混淆，殊非允洽。檢察官其他上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意就屬原審採證認事職權之適法行使，指摘為違法，自難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、上訴人（被告）林煙泉、黃喬歆及葉乃源上訴部分林煙泉上訴意旨略稱：㈠、林煙泉於案發時，雖為雲林縣台西鄉鄉長，有權發包轄內公共工程，但就系爭疏濬工程發包經過以觀，承辦總務人員丁志華簽擬發包廠商抽砂疏濬後，將之販售給廠商，工程款和售砂款兩相扣抵，繳回公庫所建議之底價僅為新台幣（下同）三十八萬八千八百元，林煙泉所核定之底價則高達一百二十萬元，差價八十一萬一千二百元，得標廠商更以一百九十七萬元之數競標，於公庫甚為有利，足見林煙泉一心為公。原判決卻認定林煙泉事先和廠商期約，嗣並收受賄賂，顯不合理，復未憑證據認定林煙泉究竟於何時、地和黃喬歆、葉乃源或吳啟瑞達成該違法協議，且就上揭有利於林煙泉之疑點不加斟酌，當有判決理由不備之違失；又原判決既認定吳啟瑞、林書能分任林煙泉為鄉長時之建設課課長與秘書，皆為心腹人物，卻罔顧吳啟瑞係在林煙泉上任之前，即已擔任該職之事實，無憑認定心腹關係，已嫌無據，且林書能部分維持第一審之無罪判決，就吳啟瑞部分，則為罪刑判決，非無判決理由矛盾之違誤。㈡、吳啟瑞雖指稱林煙泉收取賄賂，但所言關於分次收得之賄款數額、地點、綑紮情形、受款時言行應對等各情，均先後不一，如何能信？倘參以黃喬歆既稱呼林煙泉為「舅舅」，自是關係非比尋常，大可直接往來賄款，何須假手吳啟瑞轉送？況吳啟瑞所謂裝置現鈔之紙袋和綑紮現金之物，亦與受理林煙泉清償貸款事宜之丁培良所供不符，顯見吳啟瑞所述，並非實情。尤以合理之抽砂量，每日約
為一千立方公尺，若如吳啟瑞所言，林煙泉應允黃喬歆、葉乃源抽取十萬立方公尺，則豈非費時一百天之久，如再加上冬天有東北季風，不利作業，需時更長，然則契約祇有十八日，如何能避人耳目？益見吳啟瑞之供述，迥異常情；另就犯罪所得而言，黃喬歆、葉乃源扣除成本，僅餘二百八十萬元利潤，與吳啟瑞均分結果，每人尚不及一百萬元，如謂竟然願意以二百萬元賄賂林煙泉，豈非本厚利薄而風險大？同見吳啟瑞所為林煙泉受賄之說，殊無可信，詎原判決仍予採用，自非允洽。黃喬歆上訴意旨略謂：伊等縱有超抽海砂之行為，因行為地之海砂在台西鄉轄內，屬吳啟瑞職務上所掌，當係成立共同侵占公有財物罪名，原判決竟以共同竊取公有財物罪名論處，自有法則適用不當之違法。葉乃源上訴意旨略為：㈠、吳啟瑞和黃喬歆、葉乃源乃立於對向關係，黃喬歆、葉乃源縱有竊取國有海砂之行為，吳啟瑞何能具有犯意聯絡、行為分擔？原判決依共同正犯論擬，即非允洽。㈡、葉乃源純因報答黃喬歆，而建議借牌標取系爭工程，縱然曾和黃喬歆、吳啟瑞共同飲宴，但葉乃源當時遭另案通緝，不方便出面參與事情，原判決仍然認定三人相互勾結而共同犯貪污重罪，認事用法顯然違誤各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又供述證據雖然先後不一或彼此稍異，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據，本於合理之推論予以判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。而刑法之共同正犯，祇須行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克成立，不以全程參與或全部分擔為必要。再刑事法上之竊盜和侵占行為，主觀上雖均係為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上亦皆以和平、隱匿之作為為特徵，但前者係將他人實力支配下之財物，暗中竊取，後者則將原已在自己實力支配下之財物，變易持有為所有之意思予以侵吞，二者尚屬有別。原判決關於林煙泉部分，主要係依憑吳啟瑞一再所為林煙泉明白指示伊必須配合黃喬歆行事，葉乃源亦謂「鄉長是每立方公尺海砂，『分』二十元，以十萬立方公尺計算，共計二百萬元，嗣黃喬歆、葉乃源借牌得標，未依先前期約付賄，伊將公文送呈林煙泉批示，林煙泉向伊抱怨「照品未照行（台語，按指答應的事沒有照辦），伊因而代轉一百二十萬元給林煙泉，並於翌日在林煙泉住家，親見林煙泉將其中部分款項供作清償台西鄉農會貸款之用，由該農會人員丁培良到府收款之基本事實之供述；丁培良供稱：林煙泉當時確有提出七十五萬餘元之現金及一紙四十萬元面額之支票，作為清償農會貸款之用，由伊至府受領
各等語之證言；（黃喬歆經送測謊鑑定，顯示關於未送賄給林煙泉一節，有情緒性反應，研判係說謊之鑑定報告書）；林煙泉積欠該農會貸款，經催收之貸款分戶帳卡、催收款項明細帳、收入傳票（支票）、代收款項備查簿、轉帳支出、收入傳票、明細分類帳；參以林煙泉於招標之初，確實勾選黃喬歆、葉乃源借牌之廠商；於丁銘泰簽報該廠商「若無超挖、即係監造不實」時，猶不積極處理，尚放任續行挖砂，且在廠商無來文請求收方測量情況下，主動下令丁銘泰前往辦理，復在辦竣情形下，逕行同意以監造單位（按係黃喬歆實際負責）提供之數據辦理決算，均違常情；再衡諸吳啟瑞既已牽涉己身代轉賄款之刑責，仍直言上情，當非誣攀之情況等證據資料，乃認定林煙泉確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於林煙泉部分不當之無罪判決，改判適用較有利之行為時法，論處林煙泉以貪污受賄罪刑（處有期徒刑十三年，另有從刑宣告）。對於林煙泉矢口否認犯罪，所為伊非黃喬歆之親舅，認識葉乃源係在其等得標之後，未與之勾結、期約或收取其等賄賂，不知有超挖海砂，不記得有看過丁銘泰之會勘簽呈，未悉吳啟瑞積壓公文云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出證人即抽砂船船主張坤春已直稱有時會一日二十四小時趕工抽砂等語，自不能僅以日抽約一千立方公尺計算砂量，且因有監工及承辦單位之配合，無虞盜情暴露，黃喬歆、葉乃源及吳啟瑞扣除成本（此部分再詳見後述）與賄款後，每人約可分得二百萬元之利益，無所謂所得不多、付賄高之不合理問題。另原判決關於黃喬歆、葉乃源共同竊取公有財物部分，主要係依憑證人即出租土地供為系爭抽挖取出海砂堆置場之地主王水龍證稱：該處約可堆置一萬六千立方公尺海砂；張坤春供稱：伊受僱陸續抽取之海砂約有「三萬立方米」；林錫源證稱：伊為挖土機司機，上揭堆置場前後堆滿二次，共約「三萬立方米」海砂；向葉乃源等人購買海砂業者姚水評、王振吉、許銘仁及林鈞鋒坦言分別購進一千一百七十六、一萬餘（亦另謂七、八千或四、五千）、三千五百及一百四十立方公尺；載運海砂之司機丁一郎、歐宏益供明各運出三千五百、二百六十立方公尺；現場會勘之陳三鷹證實確有超挖情形，而且很嚴重各等語之證言；衡諸系爭工程契約書之施工說明書第七點定明「廠商於取得本工程承攬權後，濬挖前需於工地附近，覓得適當土地（作為）暫時堆置場地，並於疏濬前需通知甲方（按指台西鄉公所），及會同合格之測量公司辦理收方測量，疏濬後亦需會同甲方辦理收方測量；其疏濬後，扣除疏濬前之數量，將做為台西鄉公所認定承包商土方之參考」，而依上揭堆置場，係以平於田界之高程計算總容積量，合計當為一萬立方公尺，有該臨時堆置場平面圖可憑，足見確有超挖、竊取國有海砂之情
；復參諸葉乃源直承僱用黃順福在現場工作；姚水評指陳挖取之海砂，未經沖洗，直接出售；黃喬歆不否認姚水評係向伊洽購海砂，以每立方公尺八十元成交；吳啟瑞明知鄉公所方面未實際收方測量，卻仍然接受黃喬歆交來之測量圖，且積壓丁銘泰簽報弊情之公文；依上揭購砂業者及載運司機所供數量加總已達一萬六千八百五十六立方公尺，再加黃喬歆提供之第二次收方測數一萬二千一百六十五立方公尺，共有二萬九千零二十一立方公尺，要與張坤春所稱約三萬立方公尺，甚為接近，應堪採憑，遠超合約之一萬八千立方公尺，顯見惡意、故為等情況證據資料，乃認定黃喬歆、葉乃源確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，適用較有利之行為時法，改判仍論處黃喬歆、葉乃源共同犯貪污竊取公有財物（黃喬歆累犯）罪刑（分處有期徒刑十一年、十年六月，並均有從刑宣告）。對於黃喬歆如何和葉乃源及吳啟瑞有犯意聯絡、行為分擔；葉乃源僅承認參與投標、僱人在場抽砂，而空言矢口否認犯罪，無可採信，咸依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定、得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。共同正犯吳啟瑞雖係台西鄉公所之建設課課長，但就系爭被害客體之國有海砂，平日並無事實上之管領權，官商勾結盜取，乃屬竊盜，尚非侵占。葉乃源係於本件犯罪完成之後，始遭另案通緝，有其通緝資料存卷可考，所謂人在通緝中，不可能參與本件犯行一節，殊非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。其他上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，或就不影響於全案情節與判決結果之枝節問題予以指摘，均非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分之上訴，皆為違背法律上之程式，同予駁回。至借牌投標、違反政府採購法及虛偽登載監工日誌進而行使之行使業務登載不實文書部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之輕罪名，上揭牽連之貪污重罪名部分上訴既不合法，無從為實體上審判，則此等輕罪名部分，自亦無審判不可分原則之適用，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 三 日
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