最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一三七號
上 訴 人 倪富城
選任辯護人 陳雅珍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十八年度上訴字第
二六八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵
字第一二九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決事實認定上訴人倪富城明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各類槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國九十七年二月間某日，透過電腦及網際網路設備連接奇摩競標物網站，見有不詳姓名年籍人士在該網站上標售空氣槍一支，即以新台幣三千五百元競標購得，留下聯絡方式，而以宅配貨到付款方式買得該槍。嗣另於（改制前）台北縣土城市○○路某玩具槍模型店購入鋼瓶二瓶及鋼珠彈一瓶，裝備齊全攜至郊外射擊斑鳩，確知該槍亦必能穿透人體皮肉層而具有殺傷力，仍基於持有空氣槍之故意，未經許可而持有之，藏放在其所使用之車牌9A－2551號自用小客車駕駛座後方。同年五月二十三日下午，駕駛該車行經桃園縣桃園市○○○路三六七號前，因交通違規為警盤查，乃自首並主動報繳該槍及鋼珠彈九五一顆、瓦斯鋼瓶一瓶等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪刑（依自首並報繳全部槍枝減免其刑之規定，減輕其刑，處有期徒刑一年六月）。固非無見。
二、惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第八條關於空氣槍之處罰規定，於上訴人行為後，已經修正、生效、施行，原判決未及比較適用有利之新規定，自嫌未洽。㈡、科刑之判決，必須事實認定與理由說明兩相一致，方為適法，倘竟有所齟齬，即有判決理由矛盾之違法；又如其說明推論結果之理由不完足，當屬判決理由不備，均足構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人係先上網購得空氣槍一枝，數日後復在商店購入鋼瓶二瓶（見原判決第一頁倒數第一至十行），似謂二者屬於分別獨立之物品；然其理由內則說明扣案瓦斯鋼瓶一瓶，係供扣案空氣槍發射動力所用，屬該槍枝之配件，為其構造之一部分，並非單獨使用（見原判決第五頁第一至三，十八至二十行），關於鋼瓶數量已有前後齟齬之情，又既同時購入二個瓦斯鋼瓶，何以僅其中一個成為空氣槍構造之一部分，屬於違禁物而宣告沒收，另一個則未為相同處理，未見理由說明，仍嫌判決理由欠備。㈢、與事實認定及法律適用
基礎具有重要關係之事項，雖經調查，如尚未完全明瞭，無異未經調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違失。上訴人於原審之「刑事上訴理由㈡狀」中，已抗辯「桃園縣政府警察局之槍彈鑑定書之測速方法，係以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度，（但）所裝填者是否為被告倪富城被查扣當時之鋼珠彈及鋼瓶？則其測速之結果，將因所裝填之子彈不同，而有歧異之結果，應不得以該鑑定書所載供試設（按當為「射」之誤繕）裝填之子彈或充填氣體，作為認定本件備（按當為「被」之誤繕）查扣槍枝之殺傷力認定」（見原審卷第三十二頁），當係就鑑定方法爭執其鑑定意見之證據能力（參見本院卷刑事第三審上訴理由狀第二頁載明係「證據能力」，尚不宜混淆為「證明力」），原判決則以上訴人對於檢察官所提出之上揭槍彈鑑定書之證據能力不爭執，「是依傳聞法則例外之『同意性』規定，該等鑑定報告具證據能力」，並進而採憑為認定扣案空氣槍具有殺傷力之依據（見原判決第三頁第七至十一行，倒數第一至十行；第四頁第一至四行），非但和卷內訴訟資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤，且未就此判斷基礎之重要事項予以調查，難謂無查證未盡之違法，倘以該鑑定書所附試測照片（見偵查卷第三十九頁），與獲案之初警局所為槍枝初步檢視報告表所附初步檢視照片（同上卷第十七至十九頁）相對比，足認上揭抗辯係屬誤會，卻未在判決理由內分析、說明，亦難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 三 日
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