最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 戴高樂
選 任辯護 人 潘維成律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年六月八日第二審更審判決（九十八年度重上更
㈡字第一七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年
度偵字第三四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於圖利部分所為科刑之判決，改判依牽連犯，從一重論處被告戴高樂犯公務員對於非主管之事務圖利罪之罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定被告任職新竹縣政府工務局（現已改名為工務處）建築管理課，先後擔任代理技士及約僱員，負責建築、使用等執照之管理等業務，而為依法令從事於公務之人員期間，為圖得張正堂之私人不法利益，竟先後於民國九十年二月六日、九十一年四月十九日及同年五月十日，逾越該建築管理課分層負責或轄區區分之權限，擅自擬稿及代為決行，分別核發建築執照、核准開工申報及使用執照予東良工業社（即張正堂）。然其理由內，僅就核發建築與使用執照二次行為，說明應成立公務員對非主管事務圖利罪，至於核准開工申報部分，則付之闕如，已嫌理由欠備。再者，原判決對被告所為上開三次圖利行為，究係如何基於單一犯意而應僅論以實質一罪，或係基於概括決意所為而得依行為時之連續犯論處，甚至均另行起意而應分論併罰，既未於事實欄內認明記載，致不足為適用法律及判斷其適用當否之依據，且理由欄內亦未置一詞，同有判決理由不備之違法。（二）、貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務。原判決就其認定係被告違法核發之本件建築執照、核准開工申報及使用執照，固於理由內說明依分層負責權限之相關法令規定，該等執照之核發，應由建築管理課課長為之，被告僅有擬辦權，並無核定權，爰論以公務員對非主管事務圖利
罪云云。然該等證照之核發，苟依法原屬被告職掌，或如上述係經主管命令或援例而由被告負責辦理，被告對之圖利，自仍屬對主管事務圖利。原判決徒憑被告僅有擬辦權而無核定權，即認之非屬被告主管事務，並據以撤銷第一審所為論處被告公務員對「主管」事務圖利之判決，變更檢察官起訴法條，改依公務員對「非主管」之事務圖利罪論處，併有適用法則不當之可議。（三）、當事人聲請調查之證據，若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則，即係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。被告屢次辯稱：本案就張正堂以東良工業社名義所為之申報開工准予備查，及對東良工業社於新竹縣湖口鄉○○段七九０號土地上興建之建築物核發使用執照，均係依主管（課長）羅昌傑指示辦理等語，並於原審聲請傳喚證人孫雪霞，資以證明使用執照必須經由課長同意始得以發文一情（見更㈠審卷第一三六頁背面），證人陳清雄亦證稱其為開工及使用執照事宜，曾向羅昌傑課長洽詢，羅昌傑因此找來被告，並告知原經辦員請假一個月，可以代理，順便核准簽結掉等語。而原判決理由固以該案歷次承辦人廖奎智、陳盈州均因知有違法情事而不敢簽准，羅昌傑經建築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮簽文呈報本件由建築師抽查結果認定不符規定一事，而亦知其情，豈會僅因陳清雄之故，即要求被告儘速簽准，而自負其責，因認陳清雄上開證言有違情之處，顯係附和之詞乃捨棄不採；然又援引證人即上開使用執照原承辦人陳盈州先後所證本件係被告或陳清雄向其說明為被告承辦之舊案，其乃簽註改分予被告等語，認定此部分業務原非被告執掌業務範圍，係因陳盈州之簽註，始改由被告承辦。則其既認該案於新竹縣政府工務局建築管理課內，已多人知其存有事涉違法之疑慮，課長羅昌傑無復指示被告核准而自纓其責之理，陳盈州又何能僅憑被告私下說明之單一因素，即未經上級主管核可而將此原由其承辦之業務，任意轉由被告經辦？又相關收（發）文單位又何以僅憑時任約僱員之被告自行決行，即就本案使用執照予以發文？凡此均攸關被告所辯上情是否實在及其被訴圖利犯罪成立與否之判斷，自應詳予調查釐清，本院前次發回意旨業已指明。原審雖曾傳訊證人陳盈州、孫雪霞，然調查結果如何，原判決竟仍未置一詞，致原有違法瑕疵猶然存在，殊難以昭折服。又證人孫雪霞於原審到庭時，已陳明其僅負責收文及將之分派予相關單位，對受文單位內部之分工情形，其不得而知，至發文前必備之機關單位用印一事，則非其職掌等語（見更㈡審卷第六十四、六十五頁），致被告聲請調查之本件使用執照苟非其上級主管指示、授意，何能順利發文之待證事項，實情如何，仍欠明瞭。乃原審未遑進一步調查釐清，遽為不利於被告之判決
，其證據調查職責，猶嫌未盡。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 三 日
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