最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一０七號
上 訴 人 陳銘珠
選任辯護人 陳玉民律師
卓忠三律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年九月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二五九號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度調偵字第八二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳銘珠與董美麗（業經原審判處罪刑確定）原係台塑關係企業之同事，二人先後於民國八十五年四月五日、八十六年八月五日、八十八年四月五日，在台北市○○○路二０一號台塑關係企業內，以董美麗之名義，召募每會均為新台幣（下同）二萬元之民間互助會，三會均採內標制，底標利息為二千五百元。詎上訴人與董美麗均知原判決附表（下稱附表）二之㈠所示陳彩蓮、蔡宙如、林麗惠、陳協棟、陳淑芬、張月寶、李春媛、丁庸鵬、林麗鳳、陳寶秀；附表三之㈠所示陳淑芬、張清振、陳協棟、陳淑玲、陳彩蓮、林麗鳳、陳寶秀；附表四之㈠所示之陳彩蓮、林麗鳳、張清振、陳淑芬均係未經上開之人同意而虛列之人頭會員，竟在台塑企業之出口組開標時，連續冒用其等名義，於競標單上填寫互助會員編號及標息之準私文書，持以行使，參與競標而得標，足生損害於被冒名者及互助會之其他活會（係指尚未得標者；已得標者下稱死會）會員，行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，事證明確，因而撤銷第一審所為之科刑決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論上訴人以共同連續行使偽造私文書，足生損害於他人罪，處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑八月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、在原審審理中，經審判長告以董美麗
如有刑事訴訟法第一百八十一條所定情形者，得拒絕證言後，董美麗因恐懼而拒絕作證，未立於證人地位，接受上訴人之詰問，則其所為之陳述，即無證據能力，原判決採為認定上訴人犯罪事實之證據，採證違背證據法則。㈡、檢察官起訴書所載之犯罪事實係：董美麗與上訴人基於偽造文書及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，董美麗明知蕭成雄、彭永泉並未參與第一會之互助會，仍在互助會單編號二及三十四內記載其二人等之姓名，使其他會員誤以為係蕭成雄、彭永泉參與該互助會。原判決於理由不另為無罪諭知欄內以：蕭成雄確有參加，且互助會於八十九年四月間並未開標，則董美麗自無冒用蕭成雄名義填載標單而行使偽造私文書之行為，無成立行使偽造私文書罪之餘地，其以言語徉稱係他人得標而向活會會員詐取會款，與上訴人朋分花用，所為應係犯詐欺取財罪，彭永泉部分係事後退出，而由董美麗吸收，承受彭永泉之會員資格，自得自由行使該互助會之權利，尚難認其主觀上有偽造準私文書之犯意云云。事實欄則以：董美麗明知第一會於八十九年四月間，編號一周志輝、編號二蕭成雄及編號三陳惠文係活會，而於八十九年四月初向周志輝、蕭成雄及陳惠文徉稱係由他人以底價得標，致周志輝等陷於錯誤，誤信其他會員得標，而交付活會會款一萬七千五百元予董美麗，而與上訴人朋分花用云云。惟並未說明憑以認定上訴人與董美麗朋分花用上開會款所憑之證據，已有違誤，何況，董美麗於原審證稱：八十九年四月五日未開標，向會員收款係臨時起意等語，足徵該部分與上訴人無關，則該部分與原判決附表二至附表四所示未經起訴之事實，即無成立連續犯等裁判上一罪關係，原審將檢察官未起訴之部分併予審理，有未受請求之事項予以判決及不備理由之違法。㈢、董美麗於原審審理時陳稱：伊本身財務狀況不佳等語，足見其係因應本身需求而發起互助會。又依黃豐茂、徐秋瑩於偵查時證稱：係董美麗當會首等語，足見董美麗係實際會首；再上訴人雖積欠董美麗借款，惟此與二人是否共同擔任互助會會首無關。原判決僅以董美麗未經具結、詰問所為之供述，及上訴人積欠董美麗借款，遽認上訴人與董美麗有犯意之聯絡，非但判決理由矛盾，採證認事亦違反論理法則及經驗法則。㈣、上訴人之選任辯護人業於原審審理中具狀聲請傳喚許錫煌、杜香菊、陳秀琴、張月寶、李春媛、丁庸鵬、葉嘉莉、何妙瑩等人，以證明其等並非人頭，原判決未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。惟按：㈠、「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十
九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」「共同被告就其自己之案件，因仍具被告身分，而享有一般被告應有之憲法權利，如自由陳述權等。當被告與共同被告行使權利而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利。被告於其本人案件之審判，固享有對具證人適格之共同被告詰問之權利，然此權利並不影響共同被告自由陳述權之行使，如該共同被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，自有權拒絕陳述。刑事訴訟法賦予證人（含具證人適格之共同被告）恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權（刑事訴訟法第一百八十一條參照），乃有效兼顧被告與證人（含具證人適格之共同被告）權利之制度設計」（大法官釋字第五八二號解釋理由書參照）。是證人（含具證人適格之共同被告）如在客觀上有不能接受詰問（如依法拒絕證言等）之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據。本件原審法院於調查證據時，告知原審共同被告董美麗如恐因陳述而受追訴或處罰時，得拒絕證言，共同被告董美麗已明確表示拒絕作證，行使其拒絕證言權（見原審卷第一一０頁背面），則上訴人在客觀上已不能對董美麗行使詰問權。原判決援用董美麗於法院審理中以被告身分所為之供述、上訴人於偵查中之自白（見偵字第一八二二八號卷第七十五頁背面、第一一三頁背面）、證人周志輝、張清振於法院審理時之證述，資為認定附表二㈠、三㈠、四㈠所示互助會員均係上訴人未經其等同意而虛列之人頭會員。依首揭說明，並無違背論理或經驗等證據法則，亦無理由矛盾之情事，執以指摘，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決依上訴人於檢察官偵查中供稱：「（妳是否有找非台塑員工參與董女所組的互助會？）是，Ａ會（即第一會）中編號二十七、三十、三十八、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十六、四十七是我經手邀他們入會」；「（Ｂ會〈即第二會〉情形如何？）編號十一至十五的會是我代為經手處理」；「（Ｃ會〈指第三會〉只有編號四十九、五十是我代為處理」等語（見偵字第一八二二八號卷第七十五頁背面、第一一三頁倒數第三行起），核與原審共同被告董美麗所陳上開三會屬上訴人之人頭部分，係由上訴人負責等情相符（見原審卷第一三八頁）；證人周志輝（即債權人會議主席）於第一審及原審上訴審先後證稱：會議紀錄中所記載人頭會員，是與會的人與董美麗一一確認的，人頭都是死會，他字第八
五三三號卷第十九至二十一頁內，紅筆勾的部分即是人頭會員名單，在場的人都有勾，並且均已得標；是開會的人問董美麗，董美麗說會議紀錄上勾的是人頭會員，主導者是上訴人；人頭會員應該歸屬上訴人，否則算不出來倒會金額等語（見第一審卷第二二二至二二六頁、上訴卷第一０九至一一０頁）；及證人張清振於原審更一審證稱：其並未參加八十六年及八十八年之互助會，八十五年以前曾委託上訴人處理會款，離開台塑大樓，調往不同單位後就未再參加等語（見更㈠卷第五十九頁），核與董美麗供述一致，暨由上訴人出具給董美麗金額為一千二百十三萬七千二百十元之借據一紙（見他字卷第二十八頁），另敘明上開借據所載款項數額龐大，足資佐證上訴人確有主導附表互助會之召集等訴訟資料，憑以認定附表所示互助會員係上訴人所虛列，俱依卷證詳為審認綦詳。待證事實既臻明瞭，原審未另為其他無益之調查，核屬法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。因實質上或裁判上一罪，刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，檢察官如僅就其中一部分起訴者，因效力及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審理判決。本件原審共同被告董美麗於審理中雖陳稱：八十九年四月五日沒開標，「是臨時起意，因為這會潘湘琦不給他標」等語（見原審卷第四十六頁倒數第四行）。惟原判決於不另為無罪諭知之理由欄已敘明：潘湘琦當時已經係死會等情（見原判決第十二頁）。是董美麗上開所稱臨時起意，不給潘湘琦下標云云，顯係個人片面之供述，且已為原判決所不採。則原判決認檢察官起訴上訴人共同虛列蕭成雄為第一會互助會員後予以冒標，涉犯行使偽造準私文書部分，因董美麗於八十九年四月並未開標，而係向蕭成雄及其他會員徉稱：係某某會員得標，使蕭成雄及其他活會會員陷於錯誤，而交付財物，不能證明董美麗及上訴人有此部分行使偽造準私文書之犯行，及被訴共同虛列彭永泉為互助會會員及冒用潘湘琦名義標取會款部分之犯罪均不能證明，而不另為為無罪之諭知。至檢察官起訴其等向蕭成雄等人詐取活會會員之會款，涉犯詐欺取財部分，與上訴人及董美麗共同虛列附表二之㈠所示陳彩蓮、蔡宙如、林麗惠、陳協棟、陳淑芬、張月寶、李春媛、丁庸鵬、林麗鳳、陳寶秀；附表三之㈠所示陳淑芬、張清振、陳協棟、陳淑玲、陳彩蓮、林麗鳳、陳寶秀；附表四之㈠所示之陳彩蓮、林麗鳳、張清振、陳淑芬為會員，冒用其等名義偽造準私文書持以行使，及向其他活會會員詐欺財物部分，係基於概括犯意反覆為之，有修正前刑法第五十五條及五十六條連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併
予審理判決（見原判決第十頁），與法即無不合。並無上訴意旨所指對未受請求之事項而予以審判之違法，執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。經核此部分之上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴者，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上訴人犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件，其就行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，係屬不合法而應從程序上予以駁回，已如上述，則對有牽連犯裁判上一罪關係之詐欺取財部分，自無從併為實體上審判，是就上訴人有關詐欺取財部分所敘上訴理由即無庸審酌，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十九 日
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