最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八０八六號
上 訴 人 駱敏郎
選任辯護人 林重宏律師
上 訴 人 陳伶儀
選任辯護人 邱創舜律師
上 訴 人 黃琨竑
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年六月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四五五九號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第八○九
三、八五一七、八五一八、八五一九、八五二○、八五二一、八
五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人駱敏郎、陳伶儀、黃琨竑有其事實欄所載常業詐欺及連續行使業務上登載不實文書等犯行，因而撤銷第一審關於常業詐欺部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯關係，從一重論上訴人等以共同犯常業詐欺罪，處駱敏郎有期徒刑四年六月，陳伶儀有期徒刑四年，黃琨竑有期徒刑三年六月，並均諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，扣案如原判決附表十九所示之物沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。駱敏郎上訴意旨略以：伊於原審聲請傳訊證人王榮隆、洪榮勳、吳世賢、張文通、曾燕玲、梁燕輝，原審未予傳喚到庭訊問，遽行審結，自屬不當。又證人郭昭齊、曾正琦、周春明於原審均證稱不認識伊或未與伊接觸等語，原審未採該等證人之證述作為有利於伊之認定，殊有未合。再原判決對於伊及同案被告陳伶儀所提關於常業詐欺及業務登載不實文書罪構成與否，宣告強制工作是否必要，檢察官及第一審認定本件詐欺被害人及金額之範圍，暨第一審判決對於新舊法比較適用有誤等之辯解，均未加以審認說明，亦屬違誤。又證人黃琨竑、高敏莉、胡國輝、潘秀華於偵查中具結後向檢
察官所為之陳述，為傳聞證據，應無證據能力，且未經伊詰問，原判決遽採為認事之依據，要非適法。再伊因誤交損友而犯本件之罪，係屬臨時起意，並非事先預謀，且伊任職豆漿店師傅，有正當工作，並未依賴詐欺所得維生，非屬職業性犯罪，亦無犯罪之習慣，自不應成立常業詐欺罪，亦無宣告強制工作之必要。況伊犯後已坦承悔悟，家中復有殘疾父母、配偶及幼齡子女乏人照顧。原審未予詳查，遽論伊以常業詐欺罪，並宣告強制工作三年，顯非允洽。陳伶儀上訴意旨略以：原判決認定伊犯罪時間係自民國九十三年間某日起至九十五年十一月二十七日止，且其犯罪態樣皆係利用人頭配合銀行作業人員向銀行詐貸款項或申請現金卡、信用卡用以詐取財物，故其犯意自始並無中斷，自應論以一罪。原判決將伊於九十五年六月三十日以前之詐欺取財行為論以常業詐欺罪，對於同日以後之詐欺取財行為依普通詐欺罪予以併罰，將其一個行為割裂為兩部分予以處斷，自屬不當。又原判決一方面說明：比較新舊法結果，應以修正前刑法第五十六條連續犯規定較為有利，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法之規定；另一面又謂：上訴人等所犯常業詐欺罪與原判決事實欄二、三所載詐欺取財罪部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等旨，其理由亦有矛盾。黃琨竑上訴意旨略以：伊係因維修電腦而認識駱敏郎，僅係基於朋友關係受託幫助駱敏郎之朋友至銀行辦理開戶及申請提款卡等手續而已，並非本件詐騙集團成員，亦未參與本件詐欺犯行，尤未收取任何酬勞或設置所謂信用卡申請中心。警方於製作筆錄時以脅迫口吻要求伊配合，伊因畏懼受刑求，乃配合警方意思而陳述，故警詢筆錄記載伊按月自駱敏郎收受新台幣（下同）二萬元報酬，並在駱敏郎朋友陳慶樺所提供之處所設置信用卡申請中心等情，均非出於自由意識各等語。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑駱敏郎、陳伶儀之自白與黃琨竑於警詢及偵查中之供述，並參酌證人高敏莉、潘秀華、劉美花、胡花鳳之指證，以及駱敏郎、王榮隆、陳慶樺與證人高敏莉等人頭及工商登記業者、銀行人員以電話互相聯絡之電話通聯紀錄、如原判決附表所示公司登記資料，及原判決附表１至附表所示申辦信用卡、提款卡之書面資料，暨扣案如原判決附表、所示之物等證據資料，認駱敏郎、陳伶儀之自白及黃琨竑於警詢及偵查中之供述俱與事實相符，而採為上訴人等犯罪之證據，已詳敘其理由。至駱敏郎於原審雖聲請傳訊王榮隆、洪榮勳，以證明其是否與王榮隆等人共組詐欺犯罪集團，暨其平常是否均在豆漿店工作；並聲請傳訊吳世賢、張文通、曾燕玲、梁燕輝，以證明係何人提供申辦信用卡或現金卡之資料，暨領得之信用卡或現金卡係由何
人使用等情。然原判決綜合上述證據資料，認本件事實已臻明確，而駱敏郎聲請傳訊上述證人之待證事項，或屬原判決已調查明確之事實，或屬上訴人等犯罪細節問題，原審縱未再傳訊上述證人到庭訊問，亦不影響於本件主要事實之認定。駱敏郎上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已於理由欄七之㈣內說明：證人郭昭齊（已更名為郭冠偉）、曾正琦、周春明於原審均否認與上訴人等認識及有共同詐欺之犯意聯絡，至證人吳世賢於警詢時亦否認提供證件予駱敏郎為詐欺取財犯行，其餘證人張文通（已死亡）、曾燕玲、梁燕輝等經傳喚未到庭，自難認上訴人等與上述證人間有共同詐欺之犯意聯絡等情綦詳（見原判決第十四頁第十二至十八行）。是原判決已採信上述證人之陳述而為有利於上訴人等之認定，駱敏郎上訴意旨指摘原判決未採信上述證人之證詞一節，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決以證人黃琨竑、高敏莉、胡國輝、潘秀華具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟並無顯不可信之情況，而認為具有證據能力（見原判決第四頁倒數第五至三行），核與上述規定無違。且駱敏郎於原審行準備程序期日及審判期日不僅未對上述證人在偵查中陳述之證據能力聲明異議，反而向原審為認罪之陳述（見原審卷一第一四八頁背面至一五○頁，原審卷五第二十頁背面）。則其於原審既已坦認全部犯行，亦未聲請詰問上述證人，復未質疑上述證人於偵查中陳述之證據能力，則原判決採用上述證人於偵查中之陳述作為證據，於法尚無違誤。駱敏郎上訴意旨執此指摘原判決採證不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。又駱敏郎雖謂其任職豆漿店師傅，並未依賴詐欺所得維生，亦無犯罪之習慣，不應論以常業詐欺罪及宣告強制工作云云。惟修正前刑法所規定之常業犯，祇要藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即屬成立，至其原來有無職業，或除恃此犯罪為謀生之職業外，有無尚兼其他職業，均非所問。原判決理由已說明：上訴人等所犯本件詐欺取財犯罪，不但犯罪次數及被害人眾多，且詐騙之金額龐大，時間亦長達一年以上，顯係藉本件犯罪恃以維生，縱駱敏郎另有在豆漿店工作之事實，亦不影響其常業詐欺犯行之成立。且上訴人等正值青年，卻不謀求正當工作換取報酬，而以犯詐欺罪為常業，顯有犯罪之習慣，若僅單純施以刑罰，實不足以矯正其習性，自有依修正前刑法第九十條第一項、第二項規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之必要等情綦詳（見原判決第六頁第一至十二行，第十五頁倒數第四行至第十六頁第五行）。駱敏郎上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判
決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決就陳伶儀自九十三年間某日起至九十五年六月三十日即刑法修正施行前一日止之多次詐欺取財犯行，依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，適用較有利於上訴人等之修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪處斷；而就上訴人等自九十五年七月一日刑法修正施行以後所為之二次詐欺取財犯行，因常業犯及連續犯之規定均已刪除，且上訴人等上述二次詐欺取財犯行亦不合於接續犯之要件，乃改依一罪一罰處斷，經核於法並無違誤。陳伶儀上訴意旨，任憑己意指摘原判決此項論斷不當，要非適法之第三審上訴理由。又原判決理由三之㈤內所稱：「刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，上訴人之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以行為時之刑法第五十六條規定論處較為有利」等旨，係指上訴人等在刑法修正施行後所為之數犯罪行為應予分論併罰，而於修法施行前之行為，則應依刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較適用而言，此與原判決理由四內所稱「上訴人等所犯常業詐欺罪與原判決事實欄二、三所載詐欺取財罪部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之」等旨，並無矛盾可言。陳伶儀上訴意旨，指摘原判決此部分論述矛盾一節，要屬誤會。再原判決就其憑何認定黃琨竑參與詐欺犯罪集團而共同為本件常業詐欺犯行，已詳述其憑據，對於黃琨竑所辯僅係受託幫助駱敏郎之朋友至銀行辦理開戶及申請提款卡等手續，並非本件詐騙集團成員云云，如何係卸責之詞而不足採信，亦逐一指駁論敘綦詳。黃琨竑上訴意旨徒執其在原審之同一辯解，而為單純事實之爭論，亦非適法之第三審上訴理由。此外，黃琨竑於警詢時已坦承本件犯行不諱，嗣於九十六年三月二十九日檢察官偵訊時，並未指陳其於警詢時有受脅迫逼供情事，反自承其於警詢時所述為實在，並自願具結作證，以擔保其所述屬實，有偵訊筆錄附卷可稽（見九十六年度偵字第八○九三號卷第一七九至一八○頁），則其事後空言指稱遭警脅迫逼供，已堪置疑。且黃琨竑於檢察官偵訊時既已坦陳其於警詢時所供實在，則與其於偵訊時亦坦承犯行無異，縱除去其警詢筆錄，原判決依據其偵訊筆錄暨其他相關佐證，亦應為同一事實之認定。黃琨竑上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等關於常業詐欺部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、上訴人等所犯與常業詐欺具有想像競合犯關係之行使業務登載不實文書部分：
按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，但因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，惟仍應以重罪部分之上訴合法為前提；如重罪部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則而併為實體上審判。本件原判決關於上訴人等所犯與常業詐欺罪具有想像競合犯關係之刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件（即輕罪）。而上訴人等對於所犯常業詐欺重罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則其等所犯不得上訴於第三審法院之輕罪部分，依上述說明，即無從併為實體上審判，此部分亦應併予駁回。至駱敏郎之刑事上訴狀已特別聲明僅就原判決關於常業詐欺部分提起上訴，故原判決事實欄二、三所載關於駱敏郎詐欺取財部分不在本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十七 日
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