最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八０七二號
上 訴 人 蘇文麟
張家豪
上 列一 人
選任辯護人 沈炎平律師
黃建閔律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十八年度
上訴字第三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六
年度偵字第一八二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、蘇文麟、張家豪共同販賣第二級毒品部分：本件原審經審理結果，關於販賣第二級毒品部分，認為上訴人蘇文麟、張家豪有原判決事實欄一所載共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，販賣甲基安非他命予不詳成年男子一次之犯行明確，因而維持第一審所為論蘇文麟、張家豪共同販賣第二級毒品罪，蘇文麟處有期徒刑七年二月，張家豪部分則依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑三年七月，及為相關從刑諭知之判決，駁回蘇文麟、張家豪在第二審關於此部分之上訴。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就蘇文麟、張家豪否認犯行之供詞及其等所辯各語認均非可採，予以論述。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。張家豪、蘇文麟上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、本件扣案如原判決附表一所示之第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重計四點九二三九公克，驗餘淨重計四點八二五三公克，）及其外包裝塑膠袋二十四只（下稱扣案二十四包毒品），係台中縣警察局豐原分局合作派出所警員持台灣台中地方法院法官於民國九十六年五月十日核發之該院九十六年度聲搜字第一八八三號之搜索票二張（編號002752、002753號）執行搜索後所扣押。觀諸該二張搜索票關於下列各項之記載雖均相同：⑴有效期間：「九十六年五月十日十六時起至九十六年五月十一日二十二時止
（逾時不得執行）」；⑵受搜索人：「蘇文麟」；⑶應扣押之物：「有關毒品案之相關不法證物」；⑷搜索範圍：「身體：蘇文麟」、「物件：其使用之交通工具及涉毒品案相關之證物」。但關於搜索範圍欄所記載之「處所」則不同，其中002752號搜索票記載：「台中縣豐原市○○○路五九六之一號四樓之一」、002753號搜索票則記載：「台中縣大雅鄉○○街一三０巷一弄九號」，此有該二張搜索票在卷足稽。而員警於九十六年五月十一日十時五十分持前述002753號搜索票前往搜索範圍之處所「台中縣大雅鄉○○街一三０巷一弄九號」執行搜索時，在該址前騎樓停放之蘇文麟所租用車牌8429－PT號自小客車駕駛座腳踏板上發現有一個黑色包包，當場打開檢查，進而發現該包包內有扣案之二十四包毒品等物，經查知該黑色包包係在場之張家豪所有，乃經張家豪在搜索筆錄上簽名及按捺指紋同意搜索後扣押之，並付與張家豪扣押物品收據，此亦有張家豪簽名捺指紋之搜索、扣押筆錄及扣押物品收據在卷足稽。是員警執行前述搜索並無踰越搜索票記載之搜索範圍，而員警當場發現張家豪所有黑色包包內有扣案之二十四包毒品等物時，亦未對張家豪施以強制力，且已確實取得張家豪之同意，在搜索、扣押筆錄受執行人欄簽名按捺指紋，足見員警亦已取得受搜索人張家豪之同意，而對該黑色包包執行搜索，其搜索程序於法並無不合。則原判決依憑扣案之二十四包毒品為張家豪與蘇文麟共同販賣第二級毒品犯行之論據，並無違誤。張家豪上訴意旨以員警持002752號搜索票對張家豪違法執行搜索扣押該二十四包毒品在先，與嗣後合法取得蘇文麟、張家豪及張雯惠供詞之行為，因二者前後密切結合，均可視為衍生證據取得程序之一部，均不得作為證據，且原審未調查證據，即逕以上開無證據能力之證物為判決之基礎，有違證據法則云云，係誤會員警執行搜索時僅持002752號搜索票一張而踰越搜索範圍，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、卷查張家豪於原審提出之國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書雖記載張家豪患有「未明示之躁鬱精神病」，但觀諸其就診時間係為「九十七年十二月三日」，與本件張家豪九十六年五月八日販賣第二級毒品行為時及同年月十一日警詢之時間相距達一年七個月之久，實難據以證明張家豪於九十六年五月間行為時及警詢時確患有「未明示之躁鬱精神病」。是張家豪上訴意旨以其因患有上述症狀，致情緒不穩定、衝動控制能力差、自殺想法及睡眠障礙等情狀，於九十六年五月十一日接受警詢時，能否確實了解及回答問題，非無疑義，謂原判決認定其知悉衛生紙包覆之物為毒品，有違反無罪推定原則、經驗及論理法則之違背法令；又執此指摘原判決未適用刑法第十九條規定對其為不罰或減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，亦俱與法律所規定得上訴第三審之事由，不相適合。㈢、
原判決理由欄二之㈣記載：「參以被告蘇文麟、張家豪與該不詳姓名成年男子至多僅係朋友關係，而非屬至親，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲……」等語，係就蘇文麟、張家豪二人共同販賣第二級毒品有營利之意圖為說明。而原判決理由欄三記載：「查被告張家豪基於共同犯意聯絡，於上開時地將第二級毒品甲基安非他命販賣交付予不詳姓名成年男子收取販賣該毒品所得一千元轉交被告蘇文麟，無非係依被告蘇文麟所言為之，並未獲取利益……」等語，則係論述張家豪參與販賣第二級毒品犯行後，就其與蘇文麟販售毒品所得，未獲得任何利益之分配。經核上揭理由前後之論述，並無矛盾之處。張家豪上訴意旨指摘該二段理由之敍述，有判決理由矛盾之違背法令云云，要非適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決對於蘇文麟、張家豪共同販賣第二級毒品之犯行，已詳敍其所憑證據及認定之理由，並指駁蘇文麟、張家豪否認犯罪，所辯何以不足採信之理由，且說明蘇文麟、張家豪主觀上有營利之意圖及販賣第二級毒品之故意等由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。張家豪上訴意旨以其不知交易毒品之對價，且張雯惠之證詞亦未提及價差，難認張家豪與蘇文麟有共同販賣第二級毒品營利之意圖，原判決僅以有金錢交易即謂張家豪確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有違反無罪推定原則、經驗及論理法則之違法云云。核均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，自非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決對蘇文麟否認販賣第二級毒品，所辯由蘇文麟所持行動電話通聯紀錄之基地台顯示，於九十六年五月八日案發時間，蘇文麟均在台中縣大雅鄉居處，未前往販賣毒品之豐原市○○路五九六之一號四樓之一住所，遑論交付甲基安非他命予張家豪轉交不詳姓名之人云云。亦援引卷附蘇文麟所申請之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯之紀錄及所顯示之基地台位置，以及張雯惠於第一審結證稱：蘇文麟除了上述門號0000000000、0000000000號行動電話外，還有0932、0917等二支行動電話，0917是最後於被查獲前幾個月辦的之證言，再參以蘇文麟於警詢時復坦承有交代張家豪前往住家附近停車場之事實，說明蘇文麟上開辯解，係卸責之詞，不足採信，核與客觀上之經驗法則尚無違背。蘇文麟上訴意旨猶以原判決採信張雯惠及張家豪於第一審所證：九十六年五月八日蘇文麟在台中縣豐原市○○○路五九六之一號四樓之一住處等語，但該等證言與蘇文麟同時間有在台中縣大雅
鄉上楓村使用0000000000號行動電話之通聯紀錄內容不符，原判決未說明何以可採之理由，而有判決理由不備之違法云云，核係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，且為原判決已詳敍說明之事項，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、蘇文麟其他上訴意旨以原判決既認定蘇文麟係於九十六年五月八日中午十二時至一時許接獲不詳姓名男子之來電約定向蘇文麟購買甲基安非他命，則蘇文麟何以要求張家豪當天早上七、八時左右即到伊豐原住處？有判決理由矛盾之違法；又以原審未查明張家豪何以知悉其交付予該不知名男子之「以衛生紙包起來之不明物」即係甲基安非他命，原判決亦未說明其認定衛生紙所包裝之不明物即為甲基安非他命之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法云云。核亦均係就原審依憑證據所為採證認事職權之適法行使，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純事實上爭執；或以與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，蘇文麟、張家豪關於共同販賣第二級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
二、蘇文麟轉讓第二級毒品部分：
蘇文麟關於轉讓第二級毒品部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄中認定蘇文麟自九十五年年底起至九十六年五月十日止在台中縣豐原市○○○路五九六之一號四樓之一或台中縣大雅鄉○○街一三０巷一弄九號居處，幾乎每天無償提供每次約可施用一次份量之甲基安非他命予張雯惠施用，惟於事實欄中認定蘇文麟自九十五年二月某日起至同年五月十日下午七時止，分別於台中縣豐原市○○○路五九六之一號四樓之一或台中縣大雅鄉○○街一三０巷一弄九號各無償提供甲基安非他命三次予張雯惠施用。是原判決事實之記載與理由之說明不盡一致，有判決理由矛盾之違法。㈡、依張雯惠之證詞，表示蘇文麟每日均會提供其甲基安非他命施用，而歷次施用甲基安非他命時，僅九十六年五月十日那次張家豪有在場，而張家豪則證稱看過三、四次。其二人之證詞既然相互矛盾，何以張家豪所述之次數較為可採？張家豪證稱各看到三、四次，則究竟係三次或四次，此關係原審對於蘇文麟犯罪事實之認定，原判決就此部分未說明認定之理由，有判決理由不備之違法云云。
惟查：本件原審認定蘇文麟有原判決事實欄二所載基於各別轉讓甲基安非他命之犯意，無償提供甲基安非他命予未成年人張雯惠（七十九年十一月十三日生）共六次之犯行，係以該事實業據張雯惠於第一審結證明確，並經張家豪於第一審證述屬實，且有張雯惠為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，甲基安非他命呈陽性反應之台中縣警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對
照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告影本可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認蘇文麟之犯行堪予認定。並指駁：蘇文麟於偵、審中否認轉讓第二級毒品犯行，所辯伊與張雯惠係合資購買，未曾免費提供甲基安非他命予張雯惠施用云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明關於蘇文麟轉讓第二級毒品之犯罪時間，張雯惠與張家豪之證詞雖不盡一致，但以最有利於蘇文麟之方式認定其至少自九十六年二月間某日起至同年五月十日下午七時許止，在台中縣豐原市○○○路五九六之一號四樓之一住處及台中縣大雅鄉○○街一三０巷一弄九號居處，分別無償提供每次約可施用一次份量之甲基安非他命予張雯惠施用各三次，合計六次等由甚詳。又以核蘇文麟此部分所為，係犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品六罪，並酌情各量處有期徒刑八月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。蘇文麟上訴意旨雖指摘原判決違法，然均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，且對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，並就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件蘇文麟關於轉讓第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十八 日
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