最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八０四四號
上 訴 人 林建興
選任辯護人 張績寶律師
王炳輝律師
上列上訴人因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十九年二月二十六日第二審更審判決（九十八年
度重上更㈢字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十九年度偵字第九七六三、一一一六四、一一七四二、一五五五
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人林建興有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪刑；依牽連犯關係，從一重論處共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性之手段，然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍須於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外。從而，即令被告就主要待證事實在審判中已對證人進行反對詰問，不論該證人所為之陳述與審判外是否相符，均無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因而具有證據能力。證人於審判中所為與審判外不符之供述，該審判外之陳述固非不得執為彈劾證據，但縱使審判中與審判外之陳述一致，在證據價值上，亦無所謂得以因此強化該證人審判中陳述之可信度。是以倘證人審判外陳述與審判中相符時，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據為已足，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以共同被告蕭世欽、翁佩慈、陳琳榛（均經判處罪刑確定）、蔡伯勳於法務部調查局台中市調查站（以下稱調查站）之供詞及卷附蕭世欽之自白書為其部分論據（見原判決第十六頁第十六行以下至第十九頁第十五行、第二四頁第一行以下、第四一頁第六行以下、第四二頁第十四行、第四三頁第二行、第七至九行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見更㈢審卷第五四頁背面、第六四頁背面、第六六、六八、七十頁
，第九七頁以下審判筆錄）。原判決先說明上揭供述證據分別經上訴人於上訴審、更㈠審審判期日進行交互詰問程序檢視證詞，其等於調查站之供述，當然已取得作為證據之資格，繼謂該等審判外之陳述與審判中相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力云云（見原判決第十一頁第十五行以下），顯與上開傳聞例外規定不合，自屬採證違法。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，並於理由內為適法之說明，致其瑕疵依然存在。另上揭自白書部分，則謂其他所引之審判外之陳述（含書面陳述），經上訴人及其辯護人同意作為證據而不爭執，審酌該陳述作成時之情況，無違法及證明力過低之瑕疵，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力等旨（見原判決第十五頁第七行以下），亦有與卷內資料不相適合之違法。㈡、有罪判決書其認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。經查：⑴原判決採納共同被告蕭世欽於偵查、第一審之陳述，為認定上訴人犯罪之部分論據（見原判決第十九頁⒉至二三頁）。然前揭偵查供述係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人之辯護人於原審已爭執其證據能力，並主張該第一審之供述未經上訴人行使詰問權，不得作為認定犯罪事實之依據（見更㈢審卷第六四頁背面、第六六、六九頁）。稽之卷附上訴審及更審筆錄之記載，共同被告蕭世欽似未於審判程序居於證人之地位具結為陳述，並接受上訴人之反對詰問（見上訴審卷㈠第一九八頁以下、卷㈡第一五二頁以下，更㈠審卷㈠第二一二頁以下、第二四五頁以下、卷㈡第二十頁以下，更㈡審卷第九三頁以下，更㈢審卷第九七頁以下各筆錄），原判決竟謂蕭世欽於偵查、第一審未經具結之陳述，已於上訴審、更㈠審以證人身分具結為陳述，並經檢察官、上訴人及其辯護人進行交互詰問，前揭非以證人身分之陳述筆錄，自有證據能力，並執為論罪基礎等旨（見原判決第十三頁第六行以下），有與卷內資料不相適合之違法。⑵原判決理由引據證人即同案被告蔡伯勳（經判處罪刑確定）於上訴審證稱：其在調查站、偵查時有供稱圍標後，上訴人有表示為三標，僅東南亞工程股份有限公司一標拿到錢，係上訴人所言等旨，為其論罪之部分依據（見原判決第三一頁⒊），並謂該經具結之證詞，核與所引蔡伯勳以共同被告身分在第一審之供述相符。惟稽諸卷附蔡伯勳上訴審之筆錄內容（見上訴審卷㈡第一七五頁），如果無訛，似證稱其於調查局之供述乃經警誘導，因遭禁見壓力始表示之聽聞之詞，原判決以卷內不相適合之證據，遽謂與第一審供述相符，並因而援引蔡伯勳於第一審之供詞為認定上訴人犯罪事實之依據，難謂
與證據法則相合。㈢、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄記載上訴人與梅晉瑋（經判處罪刑確定）、翁佩慈，或與陳琳榛分別基於偽造私文書之概括犯意聯絡，冒用李意華或許津宴、許坤瑞等名義申辦所載台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）行動電話門號，偽造李意華等名義之行動電話服務申請書、熱線專案同意書交付店員而行使之，足以生損害於李意華、許津宴、許坤瑞及台灣大哥大公司、遠傳公司對行動電話申請者之審核權與使用者帳務管理之正確性；但理由欄並未說明如何認定上訴人上揭之行為，足以生損害於李意華、許津宴、許坤瑞及台灣大哥大公司、遠傳公司之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附蕭世欽、梅晉瑋之自白書據為論處上訴人犯罪之部分證據（見原判決第二四頁第一行以下、第三四頁第十一、十二行），惟依據原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該等證據依法提示、宣讀或告以要旨，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見更㈢審卷第九七頁以下筆錄）。所載如果無訛，原判決以未經合法調查之資料作為判斷之依據，自屬違背法令。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他裁判上一罪及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。再刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書之罪，其法定本刑並無罰金刑之規定，原判決關於該罪有罰金刑處罰之相關論載（見原判決第四六頁第一、二行），自有違誤，案經發回，併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十八 日
Q