最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七九三一號
上 訴 人 廖翊君
選任辯護人 陳適庸律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年九月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二六九六號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度調偵字第一九二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合關係，從一重論處上訴人廖翊君共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所稱未持偽造養生館會員券向共同正犯劉育萱兌換現金之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查原審審判期日已向上訴人提示卷附偽造養生館會員券，並告以要旨（見原審卷第四十六頁反面），上訴意旨謂未提示云云，尚有誤會。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人劉育萱、沈建才之證詞，參酌卷附偽造養生館會員券、行動電話通聯紀錄、測謊鑑定報告，以及卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認為養生館會員券係偽造，而上訴人確有與劉育萱共同將業務上所持有現金侵占，係構成業務侵占罪，並變更第一審檢察官起訴書所引應適用之刑法第三百三十九條第一項詐欺罪法條，已詳敘其取捨證據之心證理由，復說明證人楊國勳之證詞，無從為上訴人有利之認定，且以上訴人利用不知情之劉育萱，行使偽造養生館會員券，為行使偽造私文書之間接正犯，所為論斷，經核並無不合，亦無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。而不得上訴於第三審法院之業務侵占罪與得上訴之行使偽造私文書罪為想像競合犯，以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得
上訴之重罪論科，惟其想像競合犯之輕罪，原得上訴，而想像競合犯之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十一 日
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