最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七九一七號
上 訴 人 張嘉仁
選任辯護人 羅豐胤律師
李秀貞律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年七月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字
第七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字
第九七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張嘉仁部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人張嘉仁有其事實欄所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。惟查：（一）原判決理由謂引為證據之證人證述及書證，並未經上訴人及其選任辯護人於審理時聲明異議，於行準備程序並以書狀同意具有證據能力，且各該證人所為之陳述（含書證），依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，認屬適當，均有證據能力等語（見原判決第五頁）。但依卷內資料，上訴人與其辯護人對於本質上屬於證人之同案被告蔡銘修自白書，認屬被告以外之人於審判外陳述，無證據能力（見原審卷九十九年七月二日辯護人所提刑事準備狀）。本件審判程序時，法官問：對於蔡銘修之自白有何意見？被告答：「如前所述」，辯護人答：「如之前之書狀所述」（見原審上更㈠卷第一三三頁背面、第一三四頁背面）。所謂「如前所述」、「如之前之書狀所述」，應係指同其前刑事準備狀所主張，即爭執被告以外之人於審判外之書面陳述之證據能力，然原判決竟以上訴人與其辯護人未聲明異議而認定上開證人審判外之書面陳述有證據能力，顯與卷內資料不符而有理由矛盾之違法。（二）科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，而刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人於犯罪後賠償損害等情形。本件同案被告蔡銘修之選任辯護人於更㈠審民國九十九年七月十三日審判期日所提出和解契約書，其上記載上訴人與蔡銘修願連帶給付湯鴻安新台幣十五萬元，據以陳明上訴人同意賠償，成立和解，上訴人亦當庭表示已與被害人和解（見原審卷第一三七頁、第一三八頁）。如果屬實，上訴人與被害人和解，即屬量刑應審酌事項之一。乃原判決理由說明上訴人未能與告訴人湯鴻安達成和解，賠償其損失之情，因而量處上訴人有期徒刑九年（見原判決第三十七頁），非但與卷內所
存上開證據資料不相適合，量刑又未加以審酌，難認適法。（三）審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，作為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人與蔡銘修有殺人不確定故意之犯意聯絡，理由無非是以制式槍彈具有相當？之殺傷力，稍一不慎，極有可能對生命造成莫大之危害，上訴人等前往處理賭博債務糾紛前，仍刻意借入制式槍彈攜帶前往，在談判過程中如起爭執，槍枝所擊發之子彈將導致他人死亡，亦不違背其本意，認二人間有不確定之殺人犯意聯絡云云（見原判決第三十二頁第十二行以下）。惟上訴人及蔡銘修均否認有何不確定之殺人犯意聯絡，而持槍之原因不一而足，與殺人間並無必然之關連，尚不能以上訴人共同持往案發現場時，未相互告誡衝突時不能持槍射擊及事後發生槍擊事件，即反向推論上訴人有殺人之不確定故意。原判決對於如何認定上訴人與蔡銘修於共同持槍時即有殺人之不確定故意之犯意聯絡、行為分擔，並未說明其所憑之證據及認定之理由，尚嫌理由欠備。況原判決復認定上訴人執意持制式槍彈現身於談判現場，極易造成旁人受驚嚇而有奪槍或反擊之舉動，可能因紛亂中擊發子彈，造成在場人士遭射擊致死，認上訴人確有不確定殺人犯意。然其事實亦認定上訴人與蔡銘修、劉秉逢到達現場時，由蔡銘修持有制式槍彈留在車上，上訴人與劉秉逢下車進入車行內與湯鴻安談判等情，上訴人既未攜帶槍彈進入談判現場，何以能造成紛亂中擊發子彈致死之不確定殺人犯行產生？而上訴人在突遭湯鴻安出手毆打，乘機逃出屋外時，蔡銘修見狀即持槍彈下車，朝自後追打上訴人之湯鴻安開槍，此開槍行為究屬蔡銘修個人行為？或係與上訴人共同犯意聯絡情況下所為，因攸關上訴人殺人犯意之有無，原判決未詳予釐清，遽認上訴人有共同殺人未遂犯行，亦有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十二 日
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