最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七九００號
上 訴 人 黃進德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年九月二十三日第二審更審判決（九十九
年度上更㈡字第一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六年度偵字第二二三八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃進德於民國九十六年八月一日販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人洪南文之警詢筆錄，其最後僅記載本案因警力不足，由詢問人兼記錄。然原判決卻認定詢問人為陳昭元，記錄人為溫明展，顯與卷證不符。該筆錄未經警員於其上簽名，原審未於審判期日調查筆錄之真實性，即據為不利於上訴人之認定，有調查未盡及理由不備之違背法令。（二）原判決在毫無證據之情形，以臆測之詞，認定上訴人意圖營利而販賣第一級毒品，顯然違法。（三）原判決認定警方進入上訴人住處時，現場僅有三人（上訴人、賴丁嘉及陳泳智）及潘素芳，並無其他人逃逸。其理由乃採信潘素芳偵查中之證言；然未傳訊其他在場人員，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決就上訴人所爭執，洪南文於警詢時，有表示身體疼痛欲就醫之情形，未置一詞，仍採其警詢為證據，有判決理由不備之違誤。（五）證人洪南文於九十六年十月九日偵訊之陳述，未經合法具結，不得作為證據。原判決採為證據，顯然違法。（六）原判決就上訴人持用之0000000000號行動電話及SIM 卡，未予宣告沒收，又認無證據證明係上訴人所有，即有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯各節，認與事實不符而均無足採；證人潘素芳於第一審改稱：警察來時還有二人從後面跑了等語，及洪南文於九十六年八月
十五日偵查中及第一審審理時證述：伊未見過上訴人乙節，均係迴護之詞，尚難採為有利於上訴人之認定，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、違背證據法則、調查職責未盡、理由矛盾或不備理由之違背法令情形。又原判決已於理由欄說明：證人洪南文之警詢筆錄係由員警陳昭元詢問及由員警溫明展紀錄，業經陳昭元於原法院更一審中結證明確，自不得以證人洪南文之警詢筆錄上，詢問人欄及記錄人欄漏未填寫，即否認該警詢筆錄之效力（原判決正本第三頁第五至十四行）。另依卷內資料，陳昭元並證稱：製作筆錄時，洪南文之陳述表示都很清楚，溫明展拿舊的範例格式來製作筆錄，舊的範例格式本來最後一行事先就會印好「本案因警力不足，由訊問人兼記錄」，這次製作的時候忘記把這句話刪除，實際上本件在製作筆錄過程並沒有詢問人兼記錄之情形等語（原審更一審卷第一百三十三、一百三十四頁）。又原法院更一審當庭勘驗該警詢錄音光碟內容，依勘驗筆錄內容，雖於詢問之初有「問：你說你何時去讓…怎樣？很痛？洪南文：對，你可以問醫生，讓我住院，我是說難過到了…（聲音有氣無力，似很難受）」之記載；然之後其並無不能陳述或被強迫陳述之情形，檢察官亦當庭對勘驗結果稱：洪南文應答清晰，意識清楚等語（同上卷第一百零一至一百零七頁）。足見洪南文之警詢陳述，並無非法取供之情形，原判決於理由內說明其警詢陳述具有證據能力之理由，經核並無不合。原審雖未就辯護人所稱證人有藥癮發作情形為進一步說明，而稍有疏漏，然不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為上訴第三審之合法理由。上訴意旨（一）、（四）執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人具有營利意圖而販賣第一級毒品，及門號0000000000行動電話為上訴人所持有使用等情，並說明潘素芳於第一審證稱：警察來時還有二人從後面跑了等語，為不足採之理由。已明確認定、詳細記載，並詳敘其得心證之理由，所為之論斷與證據法則並無違背。另查上訴人及其辯護人於原審審判期日經審判長詢問：尚有何證據請求調查？均答稱：無。有審判筆錄在卷可稽（原審更二審卷第八十六、八十七頁）。原審未再傳喚本件經警查獲時在場之其他人員，亦不能指有調查職責未盡之違法情形。上訴意旨（二）、（三）係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。卷查證人洪南文於九十六年八月十五日檢察官訊問時，已經依法具結，嗣於九十六年十月九日偵訊時，檢察官於訊問時已告知「前訊之具結仍有效，無庸再具結，但仍須據實陳述」（
偵查卷第二十九、三十四、七十九頁），原判決並於理由欄說明其於偵查中之陳述，有證據能力；經核並無違背證據法則（原判決正本第二頁第十四至十八行）；原判決依卷內資料及調查證據所得，另說明扣案之門號0000000000行動電話為上訴人所持有使用，然該行動電話（SIM 卡一張）不能證明係上訴人所有，而不予宣告沒收之理由，亦無判決理由矛盾或適用法則不當之違背法令情形。上訴意旨（五）、（六）執此指摘，顯非依卷內訴訟資料所為之具體指摘。其他上訴意旨則係就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，俱難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所論，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十一 日
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