最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七八六八號
上 訴 人 黃忠陽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年十月七日第二審判決（九十九年度上訴字第二八
四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字
第三四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃忠陽有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑一年。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊於被警查獲前僅施用甲基安非他命，並未同時施用海洛因。伊於民國九十九年三月十一日下午一時四十分許，因本件被台北縣政府警察局中和第二分局查獲後，於同日下午五時四十六分採尿送驗結果，雖呈鴉片類（嗎啡）及安非他命陽性反應。但翌（十二）日晚上經台北縣政府警察局刑事警察大隊再度查獲，於同日晚上九時三十分許採尿送驗結果，則僅有安非他命陽性反應。故伊懷疑第一次驗尿結果之正確性，乃於原審請求將其尿液送請複驗，以查明實情。原審未予複驗，遽依第一次驗尿結果，認伊有同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，自屬不當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審之自白，暨上訴人於九十九年三月十一日下午為警查獲後採其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，核與上訴人於第一審自白有同時施用上述二種毒品之情節相符，因認上訴人犯行明確，已詳述其憑據。至上訴人於原審雖辯稱：伊於九十九年三月十一日第一次驗尿結果有嗎啡及安非他命陽性反應，然於翌（十二）日第二次驗尿結果僅有安非他命陽性反應，因而懷疑第一次驗尿之正確性云云。但原判決就上訴人前揭第二次驗尿結果，何以不影響第一次驗尿結果之正確性，暨上訴人請求複驗尿液
，何以不必要等情，已詳加論敘說明（見原判決第四頁第五行至第五頁倒數第二行），核無違法情形。是本件上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無施用海洛因之單純事實，再事爭辯，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其關於施用第一級毒品海洛因部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，係屬不得上訴於第三審法院之案件，雖其所犯與此部分具有想像競合犯關係之施用第一級毒品海洛因部分，得提起第三審上訴，致施用第二級毒品之輕罪部分依法得併予提起上訴，但仍應以施用第一級毒品罪部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，則該輕罪之施用第二級毒品罪部分自無從依審判不可分原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十 日
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