最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七七四七號
上 訴 人 車明鴻
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年九月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠
字第一八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第一三一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人車明鴻明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）分別經行政院公告，列為毒品危害防制條例第二條第一項所示之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之概括犯意，自民國九十三年八月十日起以其所有之行動電話手機二支，搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡，作為聯繫毒品交易之工具，而於電話中分別以「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號代表第二級毒品MDMA，以「Ｋ」、「褲子」、「下半身」等代號代表第三級毒品愷他命，與向其購買毒品之人商談交易內容，藉此規避警方查緝。上訴人於九十三年八月十日二十二時許前某時，由林芳宜先以其持用之行動電話與上訴人持用上開二門號以外不詳門號行動電話聯繫後，在台北市○○○路○段一○八號十二樓之九林芳宜住處附近，以新台幣（下同）八百元之代價，販賣愷他命一瓶給林芳宜。同日二十二時三十分許，又在台北市○○○路、中原街口，以七百元之代價販賣愷他命一瓶給慕家銨（原名慕韵歆）。另於九十三年七、八月至同年十二月二十九日晚上八時十二分前之某日在台北市某處，以MDMA一顆四百元、愷他命每公克一千四百元之代價，同時販賣MDMA二百五十一顆（驗前淨重八○．四九公克、驗餘淨重七七．四二公克）、愷他命八十四瓶（驗前總淨重六九．二七公克、驗餘總淨重六七．九三公克）給黃偉仁，分別得款十萬零四百元及九萬六千九百七十八元。嗣經警於九十三年八月十二日持搜索票在台北市○○○路○段一○八號一○二四室上訴人住處，查扣其所有之MDMA三包共計九十四顆（驗餘淨重二一．五六公克）、愷他命四瓶（驗後淨重二．二七公克）、記載販毒之帳冊二本、聯繫毒品交易所用之行動電話二具（含門號為0000000000號、0000000000號 SIM卡各一枚）。另於同年十二月二十九日，在黃偉仁住處查扣上開購自上訴人之MDMA二百五十一顆、愷他命八十四瓶等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），
固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。上訴人否認有本件之犯行，原判決則以證人林芳宜、慕家銨於警詢、黃偉仁於警詢及偵查中之證言、卷附上訴人所使用之0000000000、0000000000號行動電話之通話監聽譯文及扣案帳冊認定上訴人有本件犯行。查原判決理由內記載：上訴人於何時、何處、何種價格，各販賣毒品愷他命予慕家銨、林芳宜等情，業據林芳宜、慕家銨於警詢陳述綦詳。倘非實情，何以能鉅細糜遺交代交易毒品之各項細節。雖上述二支行動電話之監聽譯文，無與慕家銨、林芳宜使用之行動電話通話紀錄，而林芳宜於警詢時供稱撥打上訴人使用之0000000000號談論交易愷他命事宜，此容或係林芳宜口誤所致，惟林芳宜確有撥打行動電話向上訴人購買毒品愷他命之基本事實，及上訴人確有販賣愷他命予林芳宜之事實，已堪認定，業詳如前述，自難僅憑林芳宜容或口誤之陳述，即全盤否認其指證真實性等語，認定上訴人有前揭販賣愷他命予慕家銨、林芳宜之犯行（原判決理由二、㈤、第二十頁）。惟觀諸原判決理由內，在此段論述之前，並未有引述林芳宜、慕家銨於警詢中曾如何陳述及上訴人於何時、在何處、以何種價格，各販賣毒品愷他命予彼二人之具體內容，所謂「業據林芳宜、慕家銨於警詢陳述綦詳，已如前述」，已失其依據。且於警詢中林芳宜供稱係先打電話與上訴人聯絡購買愷他命之事，其使用之行動電話為0000000000號；慕家銨亦供稱：「（妳看你用兜一支電話聯絡？）0000000000」及其使用之行動電話為0000000000號等語（原審卷第一四二頁背面、第一四六頁背面、第一六○頁正面、第一六一頁背面）。原判決未詳予調查說明卷附上訴人所使用之上開二支行動電話通聯紀錄，在上述時段是否有與該二證人通話，以判斷彼等證言之真實性，僅以林芳宜於警詢時供稱撥打上訴人使用之0000000000號行動電話談論交易愷他命事宜，此容或係林芳宜口誤所致等語，而認定上訴人有此部分犯行，尚有未洽。又依原判決所援引之0000000000號、0000000000號行動電話之通話監聽譯文內容，僅係一些愷他命、搖頭丸之暗語，帳冊所記載為「件」、「支」等計算毒品之單位，但此等內容及記載，究竟與本件上訴人販賣毒品予林芳宜等三人有何關聯，是否為上訴人與彼三人聯絡販賣毒品之暗語，有無記載本件販賣毒品之帳目，何以得為上訴人有本件犯行之佐證，均有欠明瞭而待釐清。原判決對此未詳予究明，遽引為上訴人不利之佐證，亦有可議。㈡、沒收為從刑之一種，應從主刑宣告。故毒品危害防制條例第十九條所規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，
其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱「供犯罪所用之物」，當係指供犯主刑相關之罪所用之物而言，否則，即不得於其從刑宣告追繳沒收。依原判決所記載之事實，上訴人所有之行動電話手機二支及其搭配門號0000000000號、0000000000號 SIM卡各一枚，是否有供作本件販賣毒品予林芳宜、慕家銨、黃偉仁等聯絡之用，並未明確記載認定，遽於從刑適用該規定宣告追繳沒收，亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十五 日
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