最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七六九一號
上 訴 人 温（原姓溫）浩棠
選任辯護人 周君強律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年十月十四日第二審更審判決（九十九年
度上更㈠字第一四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十五年度偵續字第四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人温浩棠販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；證人林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷（下稱林岑蔚三人）先前在警詢時之陳述，與渠等在審理中之證述不符之處，應以其在警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，有證據能力；林岑蔚三人所述前後略有出入部分，何者可採，何者不足採取；上訴人販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，係有營利之意圖；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨再執陳詞，略以：㈠、上訴人交給林岑蔚之MDMA不止現場查獲之四顆，加上林岑蔚等人已服用者，至少有七、八顆，以原判決認定之MDMA每顆四百元計算，八顆即需新台幣（下同）三千二百元，加上二包愷他命，每包一千元，共二千元，總共五千二百元，高於原判決認定上訴人所售出之四千六百元，上訴人即無獲利。原判決有認定事實與卷附證據不符之違法。㈡、上訴人是否集資購買毒品分食，應傳訊林岑蔚三人對質究明，此經辯護人於原審準備程序中提出聲請，原審未說明不予調查之理由，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、林岑蔚所取得之MDMA不止四顆，又其在偵、審中陳稱愷他命原來只買二包，然後再分成三包等語，蔡靜婷、陳俊廷在偵、審中亦一致證稱，彼等與林岑蔚及上訴人合資購買MDMA及愷他命交林岑蔚保管；上訴人與林岑蔚三人之導師吳月紅亦證稱伊在教室有聽到學生說：你怎麼還沒有交錢？伊隨口詢問，學生說嘟嘟（指蔡靜婷
）生日，大家要為她慶生等語，足證上訴人確係集資合購毒品，原判決對此有利於上訴人之證據未敘明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈣、原判決以林岑蔚三人警詢時較少受人情壓力及較接近案發時間記憶清晰，認有特別可信之狀況。惟此為警詢之恆常狀況，要非特別可信之情形，渠等警詢供述應無證據能力。且原判決未考慮林岑蔚三人皆有吸食MDMA，為保護自己不敢多言，是以採之為上訴人不利之證據，亦屬違法云云。惟按證據之取捨為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。且刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。如事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，並無證據調查職責未盡之違法可言。原判決認定上訴人有營利之意圖而販賣毒品犯行，既已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於證據法則，自不能任意指為違法。至於上訴人與林岑蔚三人是否另有服用毒品，並未在原判決認定之範圍之內，與其販賣之價格無涉；又吳月紅之證言部分，依卷內資料及上訴意旨之說明，吳月紅僅聽見學生集資要為蔡靜婷「慶生」（當日上訴人與林岑蔚三人係出資租用位在高雄市○○路七號中正飯店房間，為蔡靜婷慶生，並在該處為警查獲），並未證述係聽見上訴人與林岑蔚等人係「集資購買毒品施用」；又林岑蔚三人，均在第一審審理中到庭就渠等是否與上訴人集資一節具結作證，且予上訴人及其辯護人詰問之機會，原審應無就同一事項再行傳喚之必要。原判決未予說明雖有疏漏，但於判決結果不生影響，自不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。上訴意旨或係對於原判決已調查說明之事項，再事爭辯，且未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，又無視原判決前開理由之說明，再為事實之爭執，或就與原判決結論不生影響之枝節，再為事實上之爭執，殊非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十三 日
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