最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七六六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 鄧坤山
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴
字第二二一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年
度偵字第六九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄧坤山部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定被告鄧坤山明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，與其妻鄭宇婷（業經原審判處應執行有期徒刑十年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十七年一月十九日晚間，在桃園縣中壢市龍崗地區某處，將其先前向邱審寬販入價格僅新台幣（下同）一千五百元之第一級毒品海洛因，以二千元之代價販賣予游雨潤，由其妻鄭宇婷將毒品海洛因攜往約定地點交付與游雨潤，並自游雨潤處取得價金二千元；復與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十七年一月二十三日下午，在中山高速公路竹北交流道之高速公路陸橋下，以每包毒品海洛因一千元之代價，將其取自邱審寬處之二包毒品海洛因販售予唐志成，並向唐志成收取高於販入價格之價金二千元後，轉交予邱審寬，並獲取向邱審寬免費施用之海洛因、甲基安非他命之利益。因而撤銷第一審諭知被告科刑部分之判決，援引毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第五十九條之規定，改判論處被告販賣第一級毒品罪刑（共二罪，均累犯，均處有期徒刑八年，並定應執行之刑有期徒刑十二年），及為相關之從刑諭知，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使與主文、事實及理由均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或有漏載情形，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決主文欄內，就被告所犯如原判決事實欄一、㈤販賣第一級毒品予唐志成部分，判決主文記載：「又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年（下略）」（見原判決第一頁倒數第四至三行），惟於判決事實欄一、㈤則記載：「鄧坤山與邱審寬『共同』意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（下略）」（見原判決第四頁第十七至十八行），而於判決理由復認定：「被告鄧坤山與邱審寬於事實欄一、㈤所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
分別為『共同正犯』（下略）」（見原判決第十三頁倒數第九至七行），自有判決理由矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，必須詳加認定明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，仍成立共同正犯（即共謀共同正犯）。但其等如何共謀，而推由其中部分之人實行，自應於事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為論罪科刑之依據。本件原判決事實欄一、㈤記載被告與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，因唐志成於九十七年一月二十三日下午二時十三分許，與被告聯絡購買第一級毒品海洛因，經被告向邱審寬取得允售後，被告即與唐志成相約在中山高速公路竹北交流道之高速公路陸橋下交易。嗣被告、唐志成即於同日下午三時三十三分許抵達約定地點，被告旋將毒品海洛因二包交付予唐志成，並向唐志成收取價金二千元，交付邱審寬等情。果若無訛，邱審寬似未參與被告與唐志成間販賣第一級毒品之實行行為，則邱審寬是否原先即與被告共同謀議，由邱審寬提供毒品來源，被告代為尋找毒品之買家？或係唐志成聯繫被告購買毒品時，因被告手中恰無毒品，遂改向邱審寬取得毒品後，再轉賣予唐志成？抑或被告應唐志成之請求，代為尋得賣家邱審寬取得毒品？被告與邱審寬究竟如何謀議？被告有無將二千元交付邱審寬？被告是否確實從邱審寬處獲取免費施用毒品海洛因、甲基安非他命之代價？未見原審於判決理由予以交待，事實仍屬不明，本院無從為法律上之判斷。且原判決認定被告與邱審寬成立販賣第一級毒品罪共同正犯之理由，僅係依據被告之自白，及其與唐志成間之通聯監聽譯文內容（見原判決理由貳、一、㈡），從未傳喚邱審寬出庭證實。此攸關邱審寬究竟有無、或如何與被告成立共同正犯之實情，原判決未於事實欄明確認定，詳細記載，理由內亦未說明其所憑之論據及認定之理由，有判決理由不備之可議。㈢、被告自承於第一審時已將其自認本案二次販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得四千元匯予台灣桃園地方法院，有郵政匯票、郵件收件回執（見第一審卷㈡第八十五頁反面、原審卷第二十七頁），其實情如何？倘若屬實，則原審於為從刑諭知時，宣示：「如附表三『販毒所得』欄所示財物與鄭宇婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄭宇婷之財產抵償之」、「如附表五『販毒所得』欄所示財物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之」，是否妥適，亦非無研求之餘地。以上或為檢察官上訴意旨所
指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十五 日
M