最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七六六三號
上 訴 人 吳榮錫
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二
０九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字
第二二五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人吳榮錫明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有。民國九十五年九月二十五日晚上某時許，上訴人在台北縣土城市○○路○段二八二號簡愛旅館八０七號房，以不詳方式與綽號「小邱」聯繫，因「小邱」欲販賣市值約新台幣（下同）五十萬元愷他命一大包（毛重一千零四公克）予上訴人供其施用，上訴人應允之，雙方就買賣重要事項意思達成合致後未幾，「小邱」即差人將上開愷他命送至旅館附近轉交上訴人。上訴人取得愷他命後，即攜入旅館房間內。因愷他命數量遠超過上訴人個人短期內施用之所需，且其有多名友人均有施用愷他命習慣，上訴人竟萌意圖販賣而持有愷他命之犯意，欲伺機轉售予不特定友人施用，以賺取差價牟利。惟尚未著手售出，即於翌日凌晨零時十分許，在上址為警查獲，並扣得上開愷他命及上訴人持有之現金十六萬八千元，而查悉上情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，固非無見。惟按：㈠、審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。又按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此項規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。立法意旨在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序純潔公正，且能使當事人、辯護人因曾參與見證，得以及早展開反證活動，有助於發現真實。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序取得之證據。本件原判決論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，係以第一審法院勘驗被告之警詢錄音所得之勘驗筆錄，為其論據之一（見
原判決第三頁㈡第一行以下、第四頁第四行以下、第四頁倒數第六行以下至第五頁第二行）。惟第一審受命法官於九十七年十月十三日下午三時，在刑事庭第八辦公室勘驗上訴人之警詢錄音帶時，並未通知上訴人及其選任辯護人到場（見第一審卷第四三頁以下勘驗筆錄），已剝奪上訴人之在場權，所踐行之訴訟程序難認適法。㈡、依原判決事實欄之記載，係認上訴人購入愷他命之目的，在供己施用，嗣於取得愷他命並攜入旅館後，始起意伺機販賣。惟其判決理由卻謂：「盱衡扣案愷他命數量多達毛重一、００四公克，倘扣案愷他命僅供被告（上訴人，下同）個人施用，以被告平均每日施用最多為五公克，換算扣案愷他命至少可供被告施用達二百天之久，因台灣為島型國家，四季氣候變化多端，春秋交替之際有梅雨、夏季有颱風、冬季有東北季風等潮溼之氣候形態，且毒品易受潮而保存不易，是扣案愷他命之數量遠超過其個人短期內施用所需……」、「且被告經濟能力有限，沒有能力買下50萬元扣案愷他命，亦經被告於偵查中陳述無訛（……），竟會大方無償提供物稀價昂之愷他命予陳囿竹、呂宇宗施用，被告對此本欲進一步說明，卻欲言又止，容有意識涉及己身犯罪情節而不願多說之情」各等語（見原判決第四頁第十八行以下、第五頁第二行以下）。似認上訴人經濟條件不佳，卻購入遠逾其平日施用量且易受潮之大量毒品，而質疑購買之動機並非單純。果如此，上訴人購入之目的是否僅供己施用，即有疑義。原判決事實之認定與理由之說明，即有不相一致之矛盾。㈢、原判決依前開勘驗筆錄及上訴人於第一審之陳述，認上訴人自承：「已從扣案愷他命拿取些許試用，並提供予在場陳囿竹、呂宇宗施用（原審卷第一三四、五０頁）」（見原判決第四頁第四行以下）。然稽諸該勘驗筆錄，上訴人僅答稱：「（沒有。你是不是有這個意思要把這些東西拿來賣給你的朋友？）沒呀。嗯。（停頓良久）」、「（警方查到的現場有犯嫌陳囿竹、楊政霖跟呂宇宗在現場所吸食的Ｋ他命是不是你提供的？）是不是我提供的！是」。依其語意，似僅能認定上訴人曾提供愷他命予陳囿竹、楊政霖及呂宇宗施用，尚難逕認上訴人係取扣案之愷他命予陳囿竹等人施用。又上訴人於第一審僅謂：「因為我自己身上毒品快沒了，且只（從扣案之愷他命中）拿一點點，他（小邱）應該不會發見」、「（你偷用Ｋ他命，難道不怕他〈小邱〉事發向你追討？）我只用一點點，只夠抽用一、二支煙，一支只放一點點粉」（見第一審卷第一三四頁）。亦無上訴人自承：已從扣案愷他命拿取、提供予陳囿竹、呂宇宗施用之陳述。原判決依前開證據認定上訴人已從扣案愷他命拿取、提供予陳囿竹、呂宇宗施用，並作為上訴人起意販賣之依據，即有以不相適合之證據認定事實之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十三 日
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