最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七六０八號
上 訴 人 林志蒼
選任辯護人 吳永茂律師
上 訴 人 黃明富
選任辯護人 萬維堯律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年九月二日第二審判決（九十九年度上
訴字第一一四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第三八０五二、三八０五三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林志蒼上訴意旨略稱：㈠、林志蒼於偵查及審判中均自白，原判決指其於偵查中未坦承犯罪，應為其被訴販賣第一級毒品海洛因予洪有宗經判決無罪確定部分，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，於法有違。㈡、本件販賣第二級毒品甲基安非他命之對象中，蔡惠斌、蔡永欽均無採尿送驗之資料，原審未調查其二人有無採尿送驗，難謂適法。又原判決認定林志蒼販賣毒品之售價為海洛因每包新台幣（下同）五百元，甲基安非他命每包五百元或一千元，價格低廉，可見其未從中營利，原判決認其有營利意圖，同有違誤。㈢、原判決以林志蒼之自白作為論據，但未說明有何補強證據足認其自白與事實相符；且林志蒼與黃明富如何具有犯意聯絡及行為分擔，原判決亦未論述明白，均於法有違。㈣、毒品危害防制條例部分條文於民國九十八年五月二十日修正公布施行，本件行為時間在法律修正之後，毋庸比較新舊法，原判決為法律之比較適用，於法不合。又林志蒼多次犯行時間密接，原判決未包括論以一罪，而予併合處罰，復未適用刑法第五十九條酌減其刑，均有違誤等語。上訴人黃明富上訴意旨略稱：㈠、本件購買毒品者均直接與林志蒼聯絡，而黃明富為中度智能障礙之人，不曾見過海洛因，林志蒼將事先以白紙包妥之物，交由黃明富拿給張五三、張清華，如有不從，甚至動手打人，黃明富不得已而幫忙轉交，實不知內裝何物，亦未分得任何利益，應為無罪之諭知，即使成立犯
罪，亦僅屬幫助犯而已，原判決遽論以共同正犯，復未詳敘黃明富與林志蒼如何具有犯意聯絡，於法有違。㈡、原審未請相關單位鑑定黃明富行為時之精神狀態，難謂適法；且黃明富於警詢中供出林志蒼販賣毒品，原判決未審酌有無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，同有違誤等語。
惟查：原判決認定林志蒼、黃明富有原判決事實欄所記載，即林志蒼、黃明富共同販賣海洛因予張五三共三次、張清華一次；林志蒼單獨販賣海洛因予李瑞忠三次，販賣甲基安非他命予黃家豪一次、蔡惠斌二次、蔡永欽二次，轉讓海洛因予蘇宜翔一次之犯行，係以上開事實，迭據林志蒼、黃明富於第一審及原審坦承不諱，核與證人張五三、張清華、李瑞忠、黃家豪、蔡惠斌、蔡永欽、蘇宜翔於警詢、偵查中證述情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及現場照片、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及000000000 號電話通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話通聯紀錄表、高雄縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽。又張清華、李瑞忠、張五三、蘇宜翔經警採尿送驗，呈可待因、嗎啡陽性反應；黃家豪經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考。另警方於九十八年十二月二十一日搜索時，在林志蒼身上扣得海洛因二十包（驗餘淨重2.41公克）及甲基安非他命一包（驗餘淨重1.026 公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告存卷可證。俱見上訴人二人之自白與事實相符，應堪採信。而海洛因及甲基安非他命均為價格昂貴之違禁物，取得不易，且販賣毒品之罪責甚重，政府為杜絕毒品氾濫，亦查緝甚嚴，若無利可圖，當不致輕易將毒品交付他人，足認上訴人二人均有營利意圖。黃明富雖提出殘障手冊，辯稱：其有中度智障，對於所做所為認知不清云云。然依黃明富之警詢及偵、審筆錄，其所為供述條理清晰，警詢中仍知否認犯罪，足見其無「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無刑法第十九條之適用。又黃明富於警詢中雖供出林志蒼之毒品來源為「藍雅惠」，但查無藍雅惠因而被查獲之紀錄，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用。因而撤銷第一審關於上訴人二人有罪部分之判決，改判論處林志蒼、黃明富各如原判決附表一、附表二所示罪刑，並分別定其應執行刑如原判決主文第二、三項所示，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通
常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明上訴人二人於偵查中並未自白，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用。林志蒼任指其於偵查中自白，並非有據。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依本法應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。蔡惠斌、蔡永欽是否採尿送驗，客觀上均非法院認定事實及適用法律基礎之證據，原審未予調查，不能指為違法。上訴人二人均有販賣毒品營利之意圖，原判決已論述綦詳，所為論斷，並未悖乎經驗法則或論理法則；而黃明富依林志蒼指示持海洛因趨前與買方交易，實行販賣毒品構成要件行為，二人有犯意聯絡及行為分擔，原判決已詳為認定；其二人於審判中之任意自白，有前述買受毒品者之證言、電話通聯紀錄、尿液與毒品檢驗報告、鑑定書及扣案毒品等補強證據可佐，足認其自白與事實相符，原判決已說明甚詳，並無違背法令之情形。上訴人二人販賣毒品之方式，大部分是由買方撥打林志蒼之行動電話聯繫，再相約進行交易，原判決並未認定其二人係基於單一之犯意所為，則原判決依一般法律適用原則，予以併合處罰，自無不合。又林志蒼並非因黃明富供出其人而查獲，自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。而林志蒼為牟私利販賣甲基安非他命多次，顯與情堪憫恕之要件不合，原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，要無違法可言。至本件行為時間在毒品危害防制條例部分條文於九十八年五月二十日修正施行之後，原判決誤為新舊法之比較適用，雖有未洽；惟此次修正，與本件法律適用有關之第四條僅調整併科罰金之數額，其餘主刑並無變動，原判決既僅判處上訴人二人有期徒刑，並未諭知併科罰金，則上述疏失，顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人二人上訴意旨，徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十三 日
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