最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七五０一號
上 訴 人 黃世和
選任辯護人 劉嘉裕律師
謝孟璇律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國九十九年七月二十七日上訴審判決（九十九年度上訴字
第三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十八年度偵字
第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃世和有原判決事實欄（下稱事實欄）所載公務員利用職務上之機會，於職務上所掌之公文書登載不實，詐取財物之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人公務員利用職務上之機會，詐欺財物罪刑，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人確實因公出差前往高雄二天，不過係於出差期間因故未至會場，如何能認領取差旅費之行為係利用職務上之機會，詐取財物？原判決就此未為任何說明，有理由不備之違法。㈡、上訴人領取南下差旅費應屬合法，事實欄認定上訴人南下係出差，嗣又認上訴人領取南下差旅費部分屬詐取行為，有判決理由矛盾之違法。㈢、縱上訴人涉有不法，惟上訴人確實有至高雄出差，故上訴人所搭乘南下高鐵費用自非不法所得，原判決漏未扣除，似有不當。㈣、上訴人於偵查機關尚未發現犯罪時即已自首，並自動繳交全部所得財物，且因而查獲共犯劉逸欽，原判決未依貪污治罪條例第八條第一項後段規定，為免刑之判決，有不適用法則之違誤。㈤、上訴人未刻意詐取公款，不過係因公務繁忙，兒子病痛難治而忙中誤蹈法網，不具惡性，且於偵查機關尚未發現犯罪時便已自首，犯罪所得亦僅新台幣（下同）三千三百二十五元，情節輕微，應予免刑，或宣告最低之褫奪公權期間。乃原判決處以上訴人有期徒刑一年四月，褫奪公權二年之重刑，顯違比例原則云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，
屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載利用職務上之機會，於職務上所掌之公文書登載不實，詐取財物之犯行，係以該事實業據上訴人自白不諱，核與證人劉逸欽於原審審理時結證相符，並有「國防部海軍司令部人事軍務處文卷組國內出差旅費報告表」（下稱系爭國內出差旅費報告表）及附有高鐵車票票根之支出憑證黏存單、預算申請支付送件單、核銷簽呈及國海人文098023出差派遣單可稽，此外，上訴人報准出差赴海軍艦隊指揮部、海軍教育訓練暨準則發展指揮部、海軍陸戰隊指揮部等單位，分次召集主持「國防部海軍司令部公文系統結案資料彙整作業」會議，卻僅由劉逸欽單獨前往主持召集，上訴人均未參與，亦有參與該會議之海軍陸戰隊指揮部文書官王敏安上尉、海軍教育訓練暨準則發展指揮部文書員姚貴華於國防部海軍司令部調查中證述屬實，並有國防部海軍司令部案件調查報告書二紙在卷可佐；而上訴人任職國防部海軍司令部人事軍務處文卷管理組組長，負責督導該組全般管理職責，復有國防部海軍司令部民國九十八年九月二十四日國海人管字第0980006451號函附該部九十七年十一月十一日國海人管字第0970007660號令、九十七年四月九日國海人管字第0970002460號令附人事軍務處任務職掌、九十九年五月七日國海人管字第0990003506號函附九十八年四月一日文卷管理組人員業務職掌表可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行堪予認定。又以核上訴人所為，係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十三條公務員登載不實罪，及陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，依想像競合犯規定從一重之利用職務上之機會，詐取財物罪處斷。再以上訴人於犯罪後自首，且於偵查中主動繳交全部不法所得三千三百二十五元，有國軍台北財務組九十八年八月十九日統一編號統（C）字第NO019822 號收款收據在卷可據，先依貪污治罪條例第八條第一項前段減輕其刑；上訴人犯罪情節輕微所得在五萬元以下，依同法第十二條第一項規定，遞減輕其刑。並酌情量處有期徒刑一年四月，並諭知緩刑二年，褫奪公權二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，事實上有處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用。如員工因公奉派出差，雖以公（出）差登記，實際上未處理一般公務或特定工作計畫，除患病及因事故阻滯，具有確實證明者外，其因處理私人事務，而未處理任何一般公務或特定工作計畫者，即不得依「國內出差旅費報支要點」規定報支差旅費。本件原判
決已說明上訴人明知自己前往高雄係返回住處處理家務，並未前往主持召集公文系統彙整作業會議，即不得支領交通費及膳雜費，乃基於意圖為自己不法所有之犯意，指示劉逸欽為其報支，且於知悉劉逸欽所製作之系爭國內出差旅費報告表等文書內容與其實際情形不符後，仍基於登載不實之犯意，於該報告表併同支出憑證黏存單、預算申請支付送件單及簽呈上簽署及蓋章，以示內容為真實，並層轉權責長官核批，用以核銷申領經費之行為，足生損害於該部對於文書登載及經費發放之正確性等由甚詳，並無判決理由不備及矛盾之違法情形。上訴意旨㈠至㈢，經核係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，憑持己見泛指為違法，並為單純事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、貪污治罪條例第八條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」係以因被告之自首，經偵查機關依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，始有依該規定免除其刑之適用；故被告供出者如非屬其他正犯或共犯者，則無依上述規定免除其刑之餘地，乃當然之解釋。本件原判決理由欄業已說明劉逸欽係在上訴人謊稱有至他單位處理公務，始依上訴人之指示為其報結差旅費，劉逸欽不具有登載不實及詐取財物之主觀犯意，且與上訴人間並無互相利用他方之行為之意思，是檢察官所舉證據不足以證明劉逸欽與上訴人有犯意聯絡，因而撤銷第一審關於劉逸欽部分所為科刑之判決，改判諭知劉逸欽無罪（業已確定）等由甚詳，是縱認劉逸欽係因上訴人自首之供述始查知劉逸欽依上訴人指示而填載系爭不實之國內出差旅費報告表，然劉逸欽既非本件之其他正犯或共犯，原判決未依上開規定諭知上訴人免刑，於法並無不合。上訴意旨㈣指摘原判決此部分有適用法則不當之違法云云，顯有誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人所論處之罪，為法定本刑屬七年以上有期徒刑之罪，原判決已說明如何依刑法第五十七條、自首及情節輕微之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，即無違法可言。上訴意旨㈤對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 六 日
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