最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七五００號
上 訴 人 徐英智
選任辯護人 吳賢明律師
吳建勛律師
陳慧錚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年六月二十四日第二審判決（九十八年度
上訴字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年
度偵字第二０九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐英智有原判決事實欄所載意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販入第三級毒品愷他命四包，並存放在其住處內，伺機販出牟利之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論上訴人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年，及為相關從刑之諭知，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審審理期日，審判長僅提示愷他命一六０點九二公克令上訴人辨認，並未提示扣案驗後總毛重一六五點五五公克之全部愷他命令上訴人辨認，即採為認定上訴人犯罪之不利證據，所踐行之訴訟程序及採證認事有違誤，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人所購入愷他命四包之驗前總毛重，原判決事實欄（下稱事實欄）記載為一六六點一九公克，與原判決理由欄（下稱理由欄）說明為一六六點七公克不一致，而有判決理由矛盾之違法。㈢、依證人花啟祥之證詞，可證明上訴人投資凱撒帝苑酒店（下稱凱撒酒店）二股，而一股最多可以分到新台幣（下同）二萬多元，則上訴人每月至少可分到五萬餘元，並非二萬餘元。乃原判決引用花啟祥之證詞，竟謂上訴人每月至多僅能分到二萬餘元云云，即有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決對於上訴人所辯扣案記帳單記載之內容，大都是他人因賭博向上訴人借款之紀錄，上訴人尚有其他金錢來源等語，未予斟
酌，即逕認上訴人別無其他固定收入，而為不利於上訴人之認定，亦有判決理由不備之違誤。㈤、上訴人係將愷他命摻入香菸內吸食，與行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）民國九十七年八月二十一日函文所載愷他命耐受劑量係以注射（包括靜脈及肌肉之注射）或鼻吸之方式施用不同，原判決遽以管制藥品管理局該函文為不利於上訴人之認定，採證認事有違誤。㈥、原判決未就上訴人個人體質、施用方式、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐受性等情為個案性之考量，亦未考量上訴人係以愷他命摻入香菸內吸食，並無相關資料可認定最大施用劑量，且對管制藥品管理局九十八年四月二十一日有利於上訴人之說明，僅略述以無從為上訴人有利或不利之認定，而未詳予說明其取捨論斷之理由，仍有判決不備理由之違背法令。㈦、原審未斟酌上訴人本身之代謝情況，逕以上訴人之尿液送驗結果愷他命係呈陰性反應，即認上訴人並無施用愷他命，進而推論上訴人所購入之愷他命係供販賣之用，顯係以擬制或推測之詞資為判決之基礎，於法自有違誤。㈧、原判決對上訴人之同居女友劉美鈴於第一審所為上訴人確有施用愷他命習慣等有利於上訴人之證詞恝置不論，且未說明捨棄不採之理由，即遽認上訴人辯稱購入愷他命係供自己施用等語不可採，難謂無判決理由不備之違法。㈨、原判決對管制藥品管理局九十八年二月二十五日管檢字第0980001756號函示藥品經保存雖會產生降解，但仍含有相當高比例之有效成分，濫用者使用後，仍可能達到預期藥效，此有利於上訴人之函文，原判決未予詳細審酌，遽認一次購入大量毒品容易受潮變質，而認上訴人不可能購入大量毒品以供自己施用云云，即與經驗法則及論理法則不符，並有判決理由不備及認定事實違反證據法則之可議。㈩、原判決就扣案之空夾鏈袋一包，如何係供犯罪預備之物，於事實及理由均未認定及說明，遽為宣告沒收，已失其依據。又上訴人已說明扣案電子秤係因一次購買大量，為避免販毒者偷斤減兩，才利用電子秤以確認毒品之重量等語，核與日常生活經驗法則並無違背。原審對上訴人上開辯解捨棄不採，且未將扣案電子秤送請鑑驗，以明其上有無愷他命之殘留，作為是否宣告沒收之依據，即據以推定上訴人有販賣之意圖，同有判決理由不備之違法云云。
惟查：㈠、原判決理由欄二之㈠、㈡均援引內政部警政署刑事警察局九十六年八月十七日刑鑑字第0960120114號鑑定書說明：扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前毛重總計一六六點一九公克，經分別取樣抽驗結果，均檢出愷他命成分，其中三包純度約百分之九十九，代計驗後總毛重為一六五點五五公克等旨甚詳，是理由欄內雖就上訴人向綽號「阿寶」買入第三級毒品愷他命四包之驗前總毛重誤寫為「一六六點七公克」，此
得由原審裁定更正，顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈡、證物，係以其存在或狀態為證據，故刑事訴訟法第一百六十四條規定，證物應提示予被告令其辨認，如證物未提示，或僅提示並未令其辨認，其調查證據之程序，始非適法。本件原審於審判期日，業已提示扣案之愷他命請上訴人辨認，而上訴人及其代理人陳慧錚律師、邱佩芳律師、吳春生律師，均稱「沒有意見」，且均未表示異議，有該審判筆錄可考。是原審審判筆錄雖誤載扣案之愷他命重量為「一六０點九二公克」，然此並不影響提示扣案愷他命實體物之存在及狀態，況原審復已就上訴人是否基於販賣營利之意圖而販入扣案之愷他命賦予上訴人辯論之機會，從而原審調查證據之程序，於法並無不合。上訴意旨㈠執以指摘原審踐行之訴訟程序有違誤及未就扣案愷他命予以調查，自非合法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。卷查上訴人對其於九十六年七月十日買入扣案之四包愷他命後，存放在住處內，嗣於同年月十七日下午四時許，為警搜索查獲，扣得該四包愷他命及上訴人所有之電子磅秤一台、夾鏈袋一包等情亦坦承不諱，且有上開愷他命扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場照片二十張在卷可資佐證。而原判決認定上訴人係意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，販入扣案之愷他命四包，存放在住處內，伺機販出牟利之犯行，亦已詳敍其所憑證據及認定之理由，並已指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由甚詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決有前述判決理由不備、矛盾及違法證據法則之違法，然均係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 六 日
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